Il regime transitorio del nuovo Codice dei contratti pubblici. Il particolare regime degli affidamenti di servizi di architettura e ingegneria.

Di Giuseppe Totino e Emanuela Cersosimo

Premessa

Tra gli impegni che lo Stato italiano aveva negoziato e poi assunto con l’Unione Europea per poter essere beneficiaria della fetta più consistente dei fondi straordinari del Recovery Fund, vi era anche la riforma delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, nell’assunto che la stessa possa essere foriera di snellimento, sburocratizzazione, accelerazione della spesa e semplificazione del processo di realizzazione delle opere pubbliche.

In particolare, la pertinente milestone concordata in Europa prevedeva la necessità di approvare la suddetta riforma entro il 1° aprile scorso. Pertanto, era necessario che la riforma entrasse in vigore tassativamente entro quella data, pena la perdita di una tranche dei fondi europei del Next Generation UE.

Sebbene l’intento comunitario fosse di certo meritorio, la decisione di modificare le “regole del gioco” del mercato degli investimenti pubblici durante la presente concitata fase degli affidamenti e realizzazione di importanti opere pubbliche, non si sta rivelando di certo la più perspicua.

In una tale cornice, il governo in carica ha dovuto, suo malgrado, escogitare uno stratagemma finalizzato a consentire agli operatori del diritto di questo specifico di mercato, di poter familiarizzare quel minimo indispensabile con il nuovo tessuto normativo: si è approvato il decreto legislativo attuativo della relativa delega legislativa, la cui entrata in vigore è rispettosa della deadline prevista dalla Milestone europea, ma ne è stata posticipata l’efficacia al 1° luglio 2023.

La forzatura è di palmare evidenza a chi usi ancora bazzicare i principi di rango costituzionale che governano la promulgazione delle leggi ed atti aventi forza di legge in Italia, ma tant’è.

Nel periodo tra l’entrata in vigore della riforma e la sua acquisizione di efficacia, c’è stato e ci sarà da approfondire le diverse sfumature e cambiamenti recati nel nuovo testo normativo, al fine di affrontare la transizione verso il nuovo assetto nel modo più morbido possibile.

A tal proposito, il legislatore si è premurato di individuare un complesso regime transitorio, di cui il presente contributo vuole dare parziale contezza, con particolare riferimento a quello afferente ai servizi di ingegneria e architettura, per i quali l’impatto appare tra i più dirompenti, attesa la riduzione del numero dei livelli di progettazione previsti ex lege, di cui si dirà infra par. 3.

1. Quadro normativo di riferimento: periodo transitorio

Come si faceva cenno, il nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con decreto legislativo del 31 marzo 2023, n. 36 (in seguito “Nuovo Codice”) è entrato in vigore il 1° aprile 2023 ed acquisterà efficacia solo il 1° luglio 2023, prevedendo, dunque, una data di entrata in vigore diversa da quella di efficacia.

è previsto, infatti, un particolare e complesso regime transitorio (dagli artt. 224-229), secondo cui il Nuovo Codice entri in vigore il 1° aprile 2023, ma le sue disposizioni e i relativi allegati abbiano un’efficacia differita al 1° luglio 2023, ad eccezione delle disposizioni sui collegi consultivi tecnici (artt. 215-219), applicabili dalla sua entrata in vigore.

Tuttavia, fino al 31 dicembre 2023 continueranno ad applicarsi transitoriamente le disposizioni del Codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel caso di procedimenti in corso.

In merito, l’articolo 226, comma 1 del Nuovo Codice, prevedendo dapprima, che il d.lgs. n. 50/2016 è abrogato dal 1° luglio 2023, chiarisce che debbano intendersi come procedimenti in corso:

– le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima del 1° luglio 2023;

– in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali, alla data in cui il Codice acquista efficacia, siano stati già inviati gli avvisi a presentare le offerte;

– per le opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione, oggetto di convenzioni urbanistiche o atti assimilati comunque denominati, i procedimenti in cui le predette convenzioni o atti siano stati stipulati prima del 1° luglio 2023;

– per le procedure di accordo bonario di cui agli articoli 210 e 211, di transazione e di arbitrato, le procedure relative a controversie aventi ad oggetto contratti pubblici, per i quali i bandi o gli avvisi siano stati pubblicati prima del 1° luglio 2023, ovvero, in caso di mancanza di pubblicazione di bandi o avvisi, gli avvisi a presentare le offerte siano stati inviati prima della suddetta data.

E’ prevista, inoltre, la sopravvivenza fino al 31 dicembre 2023, di determinate disposizioni del decreto legislativo n. 50/2016, nel caso di ipotesi espressamente indicate all’art. 225 del nuovo Codice dei contratti pubblici.

Riguardo i servizi di progettazione, invece, il medesimo articolo 225, al comma 9, prevede che dalla data di efficacia del Nuovo Codice – quindi, dal 1° luglio 2023, continueranno ad applicarsi ai procedimenti in corso le disposizioni dell’articolo 23 del Codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50/2016.

Viene poi aggiunto che, nel caso in cui l’incarico di redazione del progetto di fattibilità tecnico economica sia stato formalizzato prima del 1° luglio 2023, la stazione appaltante può procedere all’affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione dei lavori sulla base del progetto di fattibilità tecnico ed economica oppure sulla base di un progetto definitivo, redatto ai sensi dell’articolo 23 del d.lgs. n. 50/2016.

La peculiarità si rinviene nella definizione di procedimenti in corso che, per i servizi di progettazione, non coincide con quella già menzionata, di cui all’articolo 226 del Nuovo Codice.

L’articolo 225, difatti, con riferimento ai servizi di progettazione prevede che “per procedimenti in corso si intendono le procedure per le quali è stato formalizzato l’incarico di progettazione alla data in cui il codice acquista efficacia”.

A cosa allude il legislatore, allorquando fa riferimento all’articolo 23 del Codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50/2016, destinato ad essere soppresso?

L’articolo 23 del decreto legislativo n. 50/2016 riguarda i livelli di progettazione che nel regime ancora vigente si connota di tre distinti fasi progettuali: dallo studio di fattibilità tecnico economica, passando dal progetto definitivo, fino al livello esecutivo che prelude all’affidamento delle opere.

Il Nuovo Codice, all’articolo 41 invece, riduce il numero dei livelli di progettazione a due.

Il citato comma 9 dell’articolo 225 del Nuovo Codice, pertanto, si preoccupa, di trovare un raccordo non tanto tra la disciplina applicabile alle procedure di affidamento a cavallo dell’acquisizione di efficacia del Nuovo Codice, quanto piuttosto tra il regime vigente e quello futuro relativo ai livelli di progettazione.

Il legislatore ha pertanto traslato il momento di discrimine dei regimi giuridici applicabili non al momento dell’indizione della gara, bensì al momento della sottoscrizione dell’incarico, determinando un disallineamento del corpus normativo applicabile, per le gare bandite sotto il regime del d.lgs. 50/2016 che presumibilmente “non andranno a dama” entro il 30 giugno.

Al fine di poter approfondire quali possano essere i risvolti pratici di una norma transitoria di tal guisa, appare opportuna una preliminare digressione a proposito del nuovo assetto normativo in proposito di nuovi livelli di progettazione.

• I differenti livelli di progettazione

Come noto ai più, l’impostazione normativa di cui all’articolo 23, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, articola la progettazione in materia di lavori pubblici in tre livelli di approfondimenti tecnici: progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo.

L’articolo 41, comma 1, del Nuovo Codice, riduce gli attuali tre livelli di progettazione a due soli livelli, ossia progetto di fattibilità tecnico-economica e progetto esecutivo, eliminando livelli intermedi di progettazione.

Come precisato nella “Relazione agli articoli e agli allegati” di accompagnamento al Nuovo Codice, la ratio di tale intervento è quello di semplificare le procedure relative all’approvazione dei progetti nonché snellire le procedure di verifica e validazione degli stessi. Infatti, i soli due livelli di progettazione hanno la finalità di assicurare:

a) il soddisfacimento dei fabbisogni della collettività;

b) la conformità alle norme ambientali, urbanistiche e di tutela dei beni culturali e paesaggistici, nonché il rispetto di quanto previsto dalla normativa in materia di tutela della salute e della sicurezza delle costruzioni;
c) la rispondenza ai requisiti di qualità architettonica e tecnico-funzionale, nonché il rispetto dei tempi e dei costi previsti;

d) il rispetto di tutti i vincoli esistenti, con particolare riguardo a quelli idrogeologici, sismici, archeologici e forestali;

e) l’efficientamento energetico e la minimizzazione dell’impiego di risorse materiali non rinnovabili nell’intero ciclo di vita delle opere;

f) il rispetto dei principi della sostenibilità economica, territoriale, ambientale e sociale dell’intervento, anche per contrastare il consumo del suolo, incentivando il recupero, il riuso e la valorizzazione del patrimonio edilizio esistente e dei tessuti urbani;

g) la razionalizzazione delle attività di progettazione e delle connesse verifiche attraverso il progressivo uso di metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni di cui all’articolo 43;

h) l’accessibilità e l’adattabilità secondo quanto previsto dalle disposizioni vigenti in materia di barriere architettoniche;

i) la compatibilità geologica e geomorfologica dell’opera.

A tradurre in concreto la riduzione dei livelli di progettazione è il comma 5 dell’articolo 41 del Nuovo Codice, laddove dispone che la stazione appaltante o l’ente concedente, in funzione della specifica tipologia o dimensione dell’intervento, indica le caratteristiche, i requisiti e gli elaborati progettuali necessari per la definizione di ogni fase della relativa progettazione.

Inoltre, per gli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria, è previsto che possa omettersi il progetto di fattibilità tecnica ed economica, a condizione che il progetto esecutivo contenga tutti gli elementi previsti per il livello omesso.

Quanto alla definizione del contenuto dei due livelli di progettazione, a differenza del vecchio Codice, si rimanda all’allegato I.7.

Anche in questo caso, emerge la chiara finalità di voler operare una semplificazione della disciplina contenuta nel Codice, rinviando agli allegati, per quanto concerne gli aspetti di carattere strettamente tecnico e operativo.

Il già menzionato allegato stabilisce altresì: il contenuto minimo del quadro delle necessità e del documento di indirizzo della progettazione, che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono predisporre; le prescrizioni per la redazione del documento di indirizzo della progettazione da parte del RUP della stazione appaltante o dell’ente concedente e i requisiti delle prestazioni che devono essere contenuti nel progetto di fattibilità tecnico-economica.

Ma si badi bene, l’allegato è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al Codice.

BOX: L’articolo 41, comma 1, del Nuovo Codice, riduce gli attuali tre livelli di progettazione a due soli livelli, ossia progetto di fattibilità tecnico-economica e progetto esecutivo, eliminando livelli intermedi di progettazione, al fine di semplificare le procedure relative all’approvazione dei progetti nonché snellire le procedure di verifica e validazione degli stessi come segnalato nella “Relazione agli articoli e agli allegati” di accompagnamento al Nuovo Codice.

2.1 progetto di fattibilità tecnico-economica

Il progetto di fattibilità tecnico-economica costituisce lo sviluppo progettuale della soluzione che, tra le alternative possibili, presenta il miglior rapporto tra costi complessivi da sostenere e benefici attesi per la collettività, in relazione alle specifiche esigenze da soddisfare e alle prestazioni da fornire.

è elaborato sulla base della valutazione delle caratteristiche del contesto nel quale andrà inserita la nuova opera, compatibilmente con le preesistenze anche di natura ambientale, paesaggistica e archeologica.

Il progetto di fattibilità tecnico-economica comprende pure i necessari richiami all’eventuale uso di metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni, novità, questa prevista nel nuovo impianto normativo.

Tra le altre caratteristiche si menzionano:

• lo sviluppo delle indagini e degli studi necessari per la definizione degli aspetti di cui all’art. 41 comma 1;
• l’individuazione delle caratteristiche dimensionali, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare, compresa la scelta in merito alla possibile suddivisione in lotti funzionali;
• la possibilità di consentire, ove necessario, l’avvio della procedura espropriativa;
• l’inclusione di tutti gli elementi necessari per il rilascio delle autorizzazioni e approvazioni prescritte, che precedentemente erano contenute, invece, nell’ormai omesso livello di progettazione definitiva;
• il contenuto del piano preliminare di manutenzione dell’opera e delle sue parti.
• L’articolo 41, comma 7, rispondendo ad esigenze di semplificazione, specifica che per le opere proposte in variante urbanistica di cui all’articolo 19 del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, il progetto di fattibilità tecnico-economica, oltre a sostituire il progetto preliminare, così come previsto anche dal vecchio Codice, sostituisce ora anche il definitivo.

2.2 progetto esecutivo

Il progetto esecutivo, secondo e ultimo livello di progettazione deve essere sempre redatto coerentemente con il livello che lo precede, ovvero con il progetto di fattibilità tecnico-economica.

Nella precedente impostazione normativa, l’articolo 23 del d.lgs. n. 50/2016 prevede un progetto esecutivo in coerenza con il livello intermedio, quindi con il progetto definitivo, ormai come già ribadito, definitivamente eliminato nel nuovo quadro normativo, ai sensi dell’articolo 41 del Nuovo Codice.

Inoltre, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare, il relativo costo previsto con l’indicazione delle coperture finanziarie e il cronoprogramma coerente con quello del progetto di fattibilità tecnico-economica.

Le ulteriori peculiarità dell’attuale progetto esecutivo sono elencate di seguito:

• sviluppa un livello di definizione degli elementi tale da individuarne compiutamente la funzione, i requisiti, la qualità e il prezzo di elenco;
• è corredato dal piano di manutenzione dell’opera per l’intero ciclo di vita e determina in dettaglio i lavori da realizzare, il loro costo e i loro tempi di realizzazione;
• se sono utilizzati metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni, sviluppa un livello di definizione degli oggetti rispondente a quanto specificato nel capitolato informativo a corredo del progetto;
• di regola, è redatto dallo stesso soggetto che ha predisposto il progetto di fattibilità tecnico-economica; ciò per evidenti ragioni connesse alle garanzie di coerenza e speditezza, come si evince dalla “Relazione agli articoli e agli allegati” di accompagnamento al Codice.

Ad ogni modo, l’affidamento disgiunto non è precluso, imponendosi, però, di esplicitare le ragioni per le quali si ritiene necessario, nonché l’accettazione da parte del nuovo progettista, senza riserve, dell’attività progettuale svolta in precedenza.

Nel caso in cui entrambi i livelli di progettazione costituiscono oggetto di affidamento esterno, l’avvio della progettazione esecutiva è condizionato dalla determinazione delle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti sul progetto di fattibilità tecnico-economica.

Nel caso di servizi e forniture, è confermata la precedente articolazione della progettazione in un unico livello, i cui contenuti sono disciplinati in allegato.

Sull’omissione dei livelli di progettazione si sono sollevate critiche e perplessità.

ANAC si era già espressa sul tema e con un comunicato dell’11 maggio 2022 specificava, infatti, che “quando la stazione appaltante omette livelli di progettazione, non sopprime gli stessi, ma li unifica al livello successivo che, come espressamente prescritto dal comma 4 dell’articolo 23, deve contenere tutti gli elementi previsti per il livello omesso, al fine di salvaguardare la qualità della progettazione.”

Pertanto, la stazione appaltante ha l’obbligo di determinare e pubblicare l’elenco dettagliato delle prestazioni richieste, relative ai singoli livelli di progettazione, per assicurare la qualità della progettazione e la conseguente realizzazione dell’opera.

• Conclusioni

Rammentato quanto sopra, siano consentite alcune osservazioni.

Sebbene da più parti la scelta della riduzione del numero dei livelli di progettazione sia stata etichettata come una potenziale compromissione dei livelli di qualità progettuale e di sicurezza delle opere pubbliche, ad uno occhio più accorto, tale assunto appare privo di pregio, palesandosi come sostanzialmente conservativo. 

I contenuti in concreto degli elaborati progettuali sono stati suddivisi tra i due livelli “superstiti”, come è evidenziato dalle sezioni II e III (artt. 6 e 22) dell’Allegato I.7.

Qualora il quadro esigenziale della Stazione Appaltante risulti essere ben individuato nel Documento di indirizzo alla progettazione come stabilito nell’articolo 3 dell’dell’Allegato I.7, il passaggio ad un livello più articolato quale è lo studio di fattibilità – cugino prossimo dell’odierno progetto definitivo – si paleserebbe, invero, più morbido e gestibile dal progettista incaricato di quanto i detrattori non pensino.

Viceversa, il “salto” dal DIP alla fattibilità tecnica economica apparirà invece ardito, solo qualora il Documento di indirizzo si connoti di fumosa incisività.

A ben vedere, la valutazione delle alternative progettuali da condursi – secondo il regime morituro – durante lo stadio preliminare di progettazione, si è spesso palesata quale momento di individuazione dell’esigenza pubblica dell’amministrazione, anziché lo stadio durante il quale identificare la soluzione tecnica più coerente e idonea per raggiungere l’interesse pubblico perseguito. Tale momento risulta essere stato, infatti, anticipato, nel momento della redazione del Documento di fattibilità delle alternative progettuali di cui all’articolo 2 del medesimo allegato.

Tale circostanza dovrebbe consentire, al progettista del primo stadio progettuale, di espletare un incarico sulla base di un DIP ben più corposo rispetto a quelli oggi utilizzati dalle stazioni appaltanti.

Il particolare regime transitorio stabilito dall’articolo 225, comma 9, del Nuovo Codice, deve intendersi, quindi, come un preciso intendimento del legislatore di velocizzare la transizione verso il nuovo assetto relativo ai livelli di progettazione, al fine di abbandonare le attuali prassi per le quali è affidato al progettista del livello preliminare sopperire ai deficit programmatori delle stazioni appaltanti.

E’ infatti di tutta evidenza che i contratti relativi alle gare bandite dal 1 aprile in poi difficilmente potranno essere sottoscritti entro la data di efficacia del Nuovo Codice, con l’effetto che le stazioni appaltanti dovranno sin dall’indizione della procedura premurarsi di individuare l’oggetto contrattuale coerentemente con il nuovo assetto normativo di cui al nuovo Codice in tema di livelli di progettazione, sebbene la procedura di gara sia soggetta, secondo quanto previsto dall’articolo 229, comma 2, del Nuovo Codice, ancora al d.lgs. 50/2016.

Sarà possibile, nel mezzo del guado dell’entrata in efficacia del Nuovo Codice, verificare la presenza di procedure bandite sulla base del d.lgs. 50/2026, per quanto concerne le modalità di affidamento, ma recanti un oggetto già in linea con quello di cui al Nuovo Codice, avendo, l’amministrazione banditrice, valutato, di non poter sottoscrivere l’incarico entro la data sancita dal citato 225, comma 9.

Come sempre, sarà la giurisprudenza a dire se tale evenienza possa essere coerente con i principi di diritto immanenti all’ordinamento giuridico nazionale.