Il regime delle comunicazioni agli “esclusi” e termine più lungo per le impugnazioni

Come noto, nell’ottica della massima trasparenza dell’iter di aggiudicazione di una gara pubblica d’appalto, il Codice dei Contratti prevede all’art. 79, comma 5, lett. b) che l’Amministrazione comunichi di ufficio “l’esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non inferiore a cinque giorni dall’esclusione”. La ratio di tale disposizione si colloca nel più ampio nòvero degli obblighi imposti all’amministrazione aggiudicatrice di informare i soggetti partecipanti alla gara dell’esito della stessa; infatti, anche la lettera a) del predetto articolo impone alla S.A. di comunicare d’ufficio “l’aggiudicazione definitiva, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva”.

Dall’art. 79, comma 5, d. lgs. 163/2006, discende, pertanto, l’obbligo, per la Pubblica Amministrazione appaltante, di comunicare, ai soggetti interessati, l’avvenuta esclusione dalla gara, o che la gara è stata aggiudicata ad altro soggetto. Il fine comune racchiuso dalla norma delle lettere esaminate è quello di mettere in condizione “gli esclusi” di presentare nei termini di legge un’ eventuale ricorso per l’impugnazione.

Tuttavia, proprio con riferimento ai termini di legge, non si può non osservare come il legislatore se da un lato pone un preciso obbligo generale, in capo all’Amministrazione, in ordine al tipo di comunicazione da effettuare, dall’altro, poco chiara appare la prescrizione in ordine alla tempistica da rispettare; infatti, la previsione secondo cui “…in ogni caso l’amministrazione comunica di ufficio…tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione” induce a ritenere che il termine stabilito di cinque giorni individuato dall’articolo in oggetto sia di natura ordinatoria. E la conferma arriva dalla giurisprudenza amministrativa.

Secondo il TAR Campania, (Napoli, Sez. I 11/3/2011 n. 1441) la disposizione del Codice dei Contratti “…che impone di comunicare l’avvenuta aggiudicazione definitiva al secondo classificato entro un termine non superiore a cinque giorni, non incide sulla legittimità dell’aggiudicazione ma semplicemente sulla decorrenza del termine per l’impugnazione (giurisprudenza consolidata: cfr. TAR Abruzzo l’Aquila, Sez. I, 18 ottobre 2010 n. 705; TAR Lazio Latina, Sez. I, 19 aprile 2010 n. 539; TAR Campania Napoli, Sez. I, 2 aprile 2008 n. 1800). Più incisivo appare, invece, l’intervento del Consiglio di Stato (Sez. IV, n. 5491 del 6/10/2011) secondo cui “…l’obbligo previsto dall’art 79, comma 5, di comunicare l’avvenuta esclusione, entro un termine non superiore a cinque giorni non contiene alcuna espressa sanzione, e pertanto non può dedursi, da una omissione che non ha arrecato alcun nocumento alla parte interessata, l’esistenza di un vizio tale da rendere annullabile il provvedimento de qua. Pertanto, bene è stato sostenuto che la mancanza di tale comunicazione, rilevando in termini di prova della conoscenza dell’esclusione ai fini della decorrenza dei termini per impugnare, agisce favorevolmente nei confronti dell’impresa esclusa, rendendo tempestivo il ricorso anche successivamente proposto, come peraltro accaduto nel caso in specie”.

Dall’interpretazione operata dalla giurisprudenza amministrativa delle questioni che hanno riguardato l’applicazione pratica dell’art. 79, comma 5. lettere a) e b) del D. Lgs. 163/2006 si può dedurre, in conclusione, che gli operatori economici possano usufruire, di fatto, in caso di ritardata comunicazione, ovvero di comunicazione effettuata oltre il termine di cinque giorni ivi fissato, di un termine più lungo per le impugnazioni. 

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Avv. Giuseppe Morolla

Avvocato esperto in materia di appalti pubblici