Il provvedimento di ammissione e di esclusione dalla procedura di gara

Premesse

Una delle fasi “nevralgiche” di maggior rilievo del procedimento contrattuale nella fase pubblicistica (che giunge fino all’aggiudicazione e/o non assegnazione motivata dell’appalto) è sicuramente quello relativo alla fase di ammissione e/o esclusione dei concorrenti.

La questione si pone con un certo interesse, in particolare, in relazione alla primissima fase della procedura, in relazione al soggetto competente all’adozione e, quindi, in relazione alla tipologia stessa del provvedimento e della conseguente pubblicazione e comunicazione al diretto interessato. Circostanze, evidentemente, di grande rilievo anche per le  conseguenze pratiche (si pensi alla decorrenza del termine di impugnazione).

1. Il soggetto competente al controllo/verifica delle documentazione amministrativa

Dai bandi tipo dell’ANAC emerge che il controllo “formale” sulla documentazione amministrativa prodotta dagli appaltatori, tanto nel caso di appalto da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo o dell’offerta economicamente più vantaggiosa, può essere svolto indifferentemente dal RUP, da un seggio di gara o da un ufficio/servizio apposito.

Pertanto, un primo aspetto che la stazione appaltante dovrebbe chiarire (già in fase di bando di gara o atto omologo) è in che modo vengono svolti questi sub-procedimenti. In caso di assenza di indicazioni, deve ritenersi che tali momenti procedurali debbano essere chiariti nel bando ed in definitiva verranno proposti dal RUP e rimesso poi all’approvazione del soggetto dotato di competenze gestionali (il dirigente/responsabile del servizio) considerato che la determina a contrattare, come più volte rilevato, contiene la prenotazione dell’impegno di spesa.

Da notare che nel periodo transitorio, fino all’avvio dell’Albo dei commissari (artt. 77 e 78 del codice) ora previsto, secondo provvedimento del presidente dell’ANAC, per il 15 aprile 2019, lo stesso organo collegiale (il cui compito essenziale in realtà è quello di valutare le offerte tecniche) potrebbe occuparsi della verifica formale del plico e della documentazione (da intendersi non solo in senso materiale ma anche attraverso le modalità telematiche).

Ciò risulta esplicitamente previsto, ad esempio, nella legge regionale della Sardegna sugli appalti n. 8/2019 all’articolo 37.

La questione che deve apparire chiara, anche alla luce dell’orientamento giurisprudenziale, è quella relativo al soggetto che mantiene il presidio ed il controllo su tali operazioni (e quindi abilitato ad adottare anche le decisioni sulle ammissioni e sulle esclusioni ed adottare il relativo provvedimento). 

Il soggetto che deve presidiare questo momento procedurale (così come tutte le ulteriori fasi) è il responsabile unico del procedimento, pertanto, pur vero che i compiti materiali/esecutivi possono essere condotti con il supporto di altri soggetti/organi è chiaro che la decisione finale sulle ammissioni e sulle esclusioni rimane nella competenza del RUP a prescindere dalla circostanza che sia o meno responsabile del servizio (in tempi recenti Tar Campania, sentenza n. 1382/2019).

Il provvedimento, poi, sarà un atto monocratico – da pubblicare ai sensi dell’articolo 29 del codice dei contratti come si dirà più avanti – e potrebbe rivestire forme differenti a seconda della stazione appaltante.

Pertanto, un primo aspetto che la stazione appaltante dovrebbe chiarire è in che modo vengono svolti i vari sub-procedimenti che si rinvengono nella procedura d’appalto.   

2. In che cosa consiste la fase di verifica formale?  

L’ANAC, nei bandi tipo, ha ben esplicitato in che cosa consista detta verifica propedeutica ai fini dell’ammissione al procedimento di gara evidenziando anche ulteriori sub-procedimenti che in questa micro fase si possono innestare (si pensi al soccorso istruttorio).

In particolare, il soggetto individuato con il presidio del RUP avrà il compito di:              

a)         verificare la conformità della documentazione amministrativa a quanto richiesto nel disciplinare;

b)         attivare la procedura di soccorso istruttorio;

c)         redigere apposito verbale relativo alle attività svolte;

d)         adottare il provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni dalla procedura di gara, provvedendo altresì agli adempimenti di cui all’art. 29, comma 1, del codice dei contratti.

Da quanto appena sintetizzato emerge che questo tipo di verifica – in questa fase – secondo i classici principi dell’autocertificazione (ora con il DGUE) risulta finalizzata a verificare la corrispondenza tra quanto prodotto dagli appaltatori e quanto richiesto negli atti di gara. Non vi è in questa fase pertanto una verifica sostanziale.

Uno dei procedimenti ulteriori che si possono innestare in questo momento del procedimento – come si anticipava – è quello dell’esigenza di attivare il soccorso istruttorio tanto nella sua versione “tradizionale” specificativa o di chiarimento quanto quella innovativa dell’integrazione.

Detta fase procedurale relativa all’eventuale esigenza di azionare il soccorso deve coinvolgere – a sommesso parere – necessariamente il RUP.

Pur vero che in certe situazioni la richiesta di specificazione può essere estremamente semplice ma, è altrettanto vero che in altre situazioni la stessa decisione di attivare o meno il soccorso (soprattutto quello integrativo) implica responsabilità di rilievo.

In certe situazioni, poi, la stessa richiesta di specificazione non è esente da responsabilità si pensi, per tacer d’altro, alla questione delle esperienze dichiarate e dell’analogia; si pensi alla questione del contratto di avvalimento e del contenuto obbligatorio a pena di nullità.  

Si tratta quindi di situazioni, considerato il possibile epilogo (l’esclusione) e le connesse responsabilità, che non possono non essere presidiate dal RUP.

Allo stesso modo, nel caso in cui detti controlli vengano svolti dalla commissione di gara. Se è vero, come è vero, che la decisione finale deve essere adottata dal (ed è responsabilità del) RUP è chiaro che questo oltre ad adottare il relativo provvedimento andrà anche a verificare come sia stata condotta la “verifica”.

Il soggetto/organo deputato alla verifica (se diverso dal RUP) dovrà predisporre uno specifico verbale proprio da trasmettere al responsabile unico del procedimento.

E questo, dovrà adottare un proprio atto soggetto a possibile impugnazione da parte degli interessasti.

Allo stesso modo nel caso in cui i controlli formali vengano svolti dalla commissione di gara. Se è vero, come è vero, che la decisione finale deve essere adottata dal (ed è responsabilità del) RUP è chiaro che questo oltre ad adottare il relativo provvedimento andrà anche a verificare come sia stata condotta la “verifica”.

3. La pubblicazione

L’articolo 29 del codice dei contratti, prevede la pubblicazione nella sezione trasparenza sotto sezione “bandi di gara e contratti” (ai sensi del decreto legislativo 33/2013) di ogni atto afferente il procedimento di gara dal momento della programmazione, inoltre – prosegue il comma in argomento – “al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’ articolo 120, comma 2-bis del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali”.

Il nuovo codice impone la pubblicazione al fine di consentire il beneficio (da parte della stazione appaltante) del c.d. termine di impugnazione breve. Ovviamente la mancata pubblicazione, in realtà, non ha effetti sul procedimento nel senso che non ne può determinare l’annullamento (in questo senso, evidentemente, anche costante giurisprudenza) ma è altrettanto chiaro che l’appaltatore interessato rimane – fino a quando non si riesca a dimostrare che ha avuta una compiuta/piena conoscenza, ad esempio, delle ragioni dell’esclusione – in termini per la presentazione del ricorso.

La norma in argomento poi deve essere letta in concomitanza con quanto impone l’articolo 76, comma 5 del codice (secondo disposizioni già note e “tradizionali” nel procedimento di gara) secondo cui le esclusioni devono essere comunicate d’ufficio, immediatamente o al massimo entro 5 giorni dall’adozione del provvedimento.

Il nuovo codice impone la pubblicazione dei provvedimenti di esclusione al fine di beneficiare del c.d. termine di impugnazione breve.    

4. La competenza sui provvedimenti di ammissione e di esclusione

Una delle questioni di maggior delicatezza è – come si annotava in premessa – proprio quella della competenza sull’adozione dei provvedimenti decisori “interni” al procedimento contrattuale (considerato che non si può dubitare che il provvedimento di aggiudicazione rimane di esclusiva competenza del soggetto che ha poteri gestionali e, pertanto, del dirigente/responsabile del servizio). 

A tal riguardo, ad esempio, alla fine del paragrafo 21 (del bando tipo ANAC n. 1/2017, come del resto negli altri bandi tipo) si puntualizza che “in qualsiasi fase delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche ed economiche, la commissione provvede a comunicare, tempestivamente al (…) [RUP/seggio di gara/apposito ufficio-servizio] – che procederà, sempre, ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. b) del Codice – i casi di esclusione da disporre  per:

• mancata separazione dell’offerta economica dall’offerta tecnica, ovvero l’inserimento di elementi concernenti il prezzo in documenti contenuti nelle buste A e B;

• presentazione di offerte parziali, plurime, condizionate, alternative nonché irregolari, ai sensi dell’art. 59, comma 3, lett. a) del Codice, in quanto non rispettano i documenti di gara, ivi comprese le specifiche tecniche;

• presentazione di offerte inammissibili, ai sensi dell’art. 59, comma 4 lett. a) e c) del Codice, in quanto la commissione giudicatrice ha ritenuto sussistenti gli estremi per informativa alla Procura della Repubblica per reati di corruzione o fenomeni collusivi o ha verificato essere in aumento rispetto all’importo a base di gara”.

Le indicazioni sembrano consentire alla stazione appaltante diverse opzioni.

Un problema applicativo/interpretativo, a ben vedere, si impone però solo nei casi in cui venga costituito un  seggio di gara e predisposto un apposito ufficio. Occorrerà individuare, in queste ipotesi, il soggetto competente che, a sommesso parere, pur potendo essere soggetto di diverso dal RUP (per quanto concerne il potere di adottare il provvedimento “formale”), non si potrà certo prescindere dal coinvolgimento di questo che – come sostenuto da recente giurisprudenza – deve “esercitare” il proprio potere/prerogativa che scaturisce dall’essere appunto il solo responsabile del procedimento. 

In tempi recenti la questione sulla competenza ad adottare il provvedimenti di esclusione è stata ripresta dal  Tar Campania, sez. V, con la sentenza n. 467 del 31 gennaio 2019.

Al responsabile unico del procedimento – si legge in sentenza – l’art. 31, comma 3, del d.lgs. 50/2016 assegna una competenza di natura residuale, nella quale rientra una generale funzione di coordinamento e controllo delle procedure di gara, nonché il compito di adottare le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate ed a formalizzare all’esterno gli atti della procedura (cfr. Tar Veneto, Venezia, sez. I, 27 giugno 2018, n. 695)”.

Competenza, secondo il collegio “che si estende peraltro anche all’adozione dei provvedimenti di esclusione delle partecipanti alla gara, secondo un orientamento che il Consiglio di Stato ha definito “pacifico” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 19 giugno 2017, n. 2983 e giurisprudenza ivi richiamata)”.

E, a tal proposito, si rammenta, quindi, che sulla centralità del RUP si è espressa la commissione speciale del  Consiglio di Stato, del 25 settembre 2017, n. 2040, che ha precisato che “anche dopo l’intervento correttivo recato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 resta confermata l’assoluta centralità del ruolo del RUP nell’ambito dell’intero ciclo dell’appalto, nonché le cruciali funzioni di garanzia, di trasparenza e di efficacia dell’azione amministrativa che ne ispirano la disciplina codicistica”.

L’art. 31, comma 3, del d.lgs. 50/2016 assegna una competenza di natura residuale, nella quale rientra una generale funzione di coordinamento e controllo delle procedure di gara, nonché il compito di adottare le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate ed a formalizzare all’esterno gli atti della procedura (cfr. Tar Veneto, Venezia, sez. I, 27 giugno 2018, n. 695)

5. L’ipotesi del responsabile unico non dirigente/responsabile del servizio

Se il RUP non è dirigente (come nel caso dei piccoli comuni) il potere sulla decisione relativa alle ammissioni ed esclusioni compete comunque al funzionario. Però in questo caso, anche ai sensi del decreto legislativo 267/2000 (Testo Unico degli enti locali) si può porre, come detto, sopra il problema sull’adozione formale del provvedimento.

La questione viene affrontata con una soluzione forse accettabile dallo stesso Tar Campania, Napoli, sez. I, con la più recente sentenza 11 marzo 2019 n. 1382.

In sentenza, dapprima con riferimento al procedimento di verifica dell’anomalia e conseguenti esclusioni dell’offerta, si puntualizza come già sotto l’egida del pregresso codice degli appalti, “che, allorché si fosse aperta la fase di verifica delle offerte anormalmente basse, la commissione aggiudicatrice avesse ormai esaurito il proprio compito, essendosi in tale momento già proceduto alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, all’assegnazione dei relativi punteggi ed alla formazione della graduatoria provvisoria tra le offerte”.

Successivamente a questa fase, già con il pregresso codice, si innestava la funzione di “supervisione” nel responsabile unico sull’operato della commissione di gara ed “il titolare delle scelte, e se del caso delle valutazioni, in ordine alle offerte sospette di anomalia (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3646/2017, n. 689/2015)”.

Tale articolazione non muta con il nuovo art. 97 del codice dei contratti né dallo stesso sono rinvenibili elementi che facciano emerge una diversa impostazione e/o un passaggio di competenza relative alla verifica dell’offerta anomala.

Concluse dette premesse, il ragionamento si sposta sul caso specifico caratterizzato dal fatto che, il RUP sia stato estromesso dalla procedura condotta dal responsabile del servizio che ha deciso sul sub-procedimento di verifica adottando il provvedimento di esclusione.    

In sentenza si legge che “non risulta che il R.U.P. abbia mai espresso la propria valutazione conclusiva, essendosi limitato a rilevare l’esistenza di profili di criticità dell’offerta della (….) nonché a richiedere all’operatore le giustificazioni di cui all’art. 97 del Codice degli appalti, chiarimenti in ordine a specifici profili e, infine, ulteriori integrazioni (note n. 3617/2018, n. 3945/2018, n. 4286/2018)”.

In altri termini – prosegue l’estensore -, “l’organo competente a valutare l’anomalia dell’offerta (R.U.P.), pur avendo condotto il relativo subprocedimento, non si è mai espresso conclusivamente sulla congruità dell’offerta ma il relativo giudizio è stato reso dal Responsabile del Servizio con l’ausilio di un professionista esterno, in violazione delle disposizioni di settore e del consolidato orientamento giurisprudenziale riportato”.

Per effetto di quanto il provvedimento di esclusione è stato annullato per difetto di competenza. 

Nel caso di specie, quindi, ciò che viene in rilievo è la circostanza secondo cui il RUP non ha esercitato il proprio potere – attribuito direttamente dal codice dei contratti – e non viene posto il problema se il provvedimento dovesse o meno essere adottato da questo soggetto.

6. Conclusioni

L’ultimo inciso, probabilmente, consente di individuare una soluzione praticabile sulla gestione concreta della competenza (in relazione al caso in cui il RUP non coincida con il dirigente/responsabile del servizio).

Ciò che rileva è che il RUP, comunque, a prescindere dalla categoria di appartenenza eserciti fisiologicamente le proprie prerogative e quindi i propri poteri (comprese le possibilità di ammettere e/o escludere i concorrenti) la decisione potrebbe poi essere declinata in un provvedimento a firma del soggetto che ha i poteri gestionali (magari a firma congiunta).      

Ciò che rileva è che il RUP, comunque, a prescindere dalla categoria di appartenenza eserciti fisiologicamente le proprie prerogative.