Il programma degli acquisti di beni e servizi nel nuovo codice

Premessa

Il nuovo codice, al titolo III “Pianificazione programmazione e progettazione”, l‘articolo 21 (Programma delle acquisizioni delle stazioni appaltanti) introduce la questione della programmazione dell’attività in generale ed in particolare innesta – per la prima volta – l’obbligo della redazione e la programmazione di acquisiti di beni e servizi, nel pregresso regime (art. 271 del DPR 207/2010) solamente facoltativa.

La norma, per la precisione, dispone sia in tema di programmazione dei lavori sia in tema di acquisti di beni e servizi.

Le norme successive (art. 22/27), invece risultano dedicate alla tradizionale programmazione dei lavori pubblici – che presenta rilevanti novità rispetto all’attuale regime -.

Al settore dei beni/servizi, dell’articolo 21, risultano specificatamente dedicati i commi 1, ed i commi dal 6 al  9. Gli altri riferimenti, come detto, riguardano la programmazione dei lavori pubblici.

La questione della programmazione delle acquisizioni di beni e servizi, oltre al riferimento piuttosto blando nel decreto attuativo (ora abrogato) è stata anche ripresa con la legge di stabilità (art. 1, c. 505). Dal confronto tra le due disposizioni – quella della legge di stabilità e quella del codice degli appalti – emerge un profondo mutamento nella volontà del legislatore che superando gli indugi introduce un vero e proprio obbligo dei vari RUP della stazione appaltante ed evidentemente, dei dirigenti responsabili di servizio.

Di seguito si esaminano le differenze normative tra la norma della legge di stabilità – che deve ritenersi oramai superata – e la disposizione codicistica al fine di meglio comprendere adempimenti e procedimenti da avviare per la redazione del programma in argomento.   

1. Le disposizioni della legge di stabilità 

Di seguito si riportano a confronto, in particolare, l’inciso iniziale del comma 505, articolo 1, della legge 208/2015 ed il primo comma dell’articolo 21 del testo del nuovo codice.   

c. 505, art. 1, – primo periodo – della legge di stabilità 208/2015	c. 1, articolo 21, del nuovo codice degli appalti e delle concessioni
Al fine di favorire la trasparenza, l’efficienza e la funzionalità dell’azione amministrativa, le amministrazioni pubbliche approvano, entro il mese di ottobre di ciascun anno, il programma biennale e suoi aggiornamenti annuali degli acquisti di beni e di servizi di importo unitario stimato superiore a 1 milione di euro.	1. Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori adottano il programma biennale degli acquisti di beni e servizi (…). I programmi sono approvati nel rispetto dei documenti programmatori e in coerenza con il bilancio.

Emerge, immediatamente, una differenza sostanziale dalla norma codicistica rispetto alla previsione della legge di stabilità in cui l’obbligo della redazione del programma sembra (va) contingentato ai casi di acquisti di beni e servizi “di importo unitario stimato superiore a 1 milione di euro”.

Nel primo comma dell’articolo 21 del nuovo codice, invece, si evidenzia che “le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori adottano il programma biennale degli acquisti di beni e servizi”.

Non vi è, pertanto, alcun spazio per valutazioni discrezionali: il piano deve essere redatto e predisposto – inoltre – secondo una tempistica (ed in questo vale il riferimento al bilancio) che consenta una corretta redazione del principale atto della programmazione. 

Il programma degli acquisti – e questo vale anche per i lavori pubblici -, deve essere approvato, si legge nella norma, “nel rispetto dei documenti programmatori e in coerenza con il bilancio”.

Se il riferimento al bilancio è scontato, il primo – il riferimento ai documenti programmatori – introduce la questione della compatibilità con il documento unico della programmazione (DUP) quale nuova fattispecie che compendia i vari allegati (tradizionali) del bilancio introdotto dalla contabilità armonizzata in sostituzione della relazione previsionale e programmatica.

Non è senza pregio annotare che nei principi contabili e nel del decreto  legislativo 118/2011 e succ. modifiche  – evidentemente – la questione della programmazione degli acquisti di beni e servizi non viene in rilievo per il semplice fatto che la predisposizione era solamente eventuale. E’ chiaro che ora – almeno per il DUP del 2017 (che avrebbe dovuto essere presentato – per quanto concerne i comuni – in consiglio comunale entro il 31 luglio 2016) – la problematica afferente il documento unico e la predisposizione del programma di acquisiti deve necessariamente essere affrontata.

2. L’obbligatorietà della programmazione

La circostanza che la programmazione sia diventata  obbligatoria – per effetto del nuovo codice – a prescindere dagli importi complessivi degli acquisti, a differenza di quanto previsto come già rilevato  dalla legge di stabilità,   emerge dal comma 6 dell’articolo 21.

Il comma in argomento – nel primo periodo – puntualizza che “il programma biennale di forniture e servizi e i relativi aggiornamenti annuali contengono gli acquisti di beni e di servizi di importo unitario stimato pari o superiore a 40.000 euro”.

Pertanto, a prescindere dal valore complessivo delle acquisizioni, nel programma (compresi gli aggiornamenti) il RUP dovrà inserire nella programmazione  gli acquisti di importo pari o superiore ai 40 mila euro.

Da notare, e non si ritenga superfluo, che l’obbligo della programmazione riguarda anche l’acquisizione dei servizi sociali considerato che gli stessi non possono essere più considerati – come nel pregresso regime – servizi esclusi dall’applicazione integrale del codice.

In relazione a questi servizi, come in altre circostanza si è puntualizzato, fino ad importi inferiori ai 750 mila euro risulta applicabile il disposto di cui all’articolo 36 del codice che introduce le cc.dd procedure “semplificate” (in realtà solo in apparenza). Per gli importi pari o superiori alla cifra predetta il RUP applicherà le disposizioni di cui all’articolo 140 e segg. del  codice.   

Sempre dal sesto comma in esame (dell’articolo 21) emerge che “nell’ambito del programma, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori individuano i bisogni che possono essere soddisfatti con capitali privati”. 

L’inciso ultimo non può che essere considerato come una sorta di proposta/manifestazione di interesse pubblica aperta  ai soggetti interessati ad intervenire a vantaggio dell’ente per proporsi come finanziatori di iniziative che riguardano acquisti di beni o di servizi (considerazioni analoghe, ovviamente, possono essere sviluppate per i lavori).

Una iniziativa di questo tipo potrebbe essere inquadrata come omologa della previsione di cui all’articolo 20 del  nuovo codice – previsione totalmente innovativa – che riguarda però le opere pubbliche.          

La norma in commento prevede anche specifici obblighi di  comunicazione. In questo senso, si puntualizza che le amministrazioni pubbliche sono  tenute a comunicare – entro il mese di ottobre – l’elenco delle acquisizioni di forniture e servizi d’importo superiore al 1 milione di euro che prevedono di inserire nella programmazione biennale al Tavolo tecnico dei soggetti di cui all’articolo 9, comma 2, del decreto legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, che li utilizzerà ai fini dello svolgimento dei compiti e delle attività ad esso attribuiti.

Il fine, è da supporre, è quello dell’implementazione dei beni/servizi (per importo da specificarsi) per cui, anche per gli enti locali – secondo l’obbligo introdotto dalla legge di stabilità – si impone l’obbligo del ricorso ai soggetti aggregatori senza possibilità di deroga.

E’ bene rammentare che la norma evidenza come in tema di acquisizioni di beni e servizi informatici e di connettività le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori tengono conto di quanto previsto dall’articolo 1, comma 512, della legge 28 dicembre 2015, n. 208.

Comma che introduce un specifico obbligo di acquisizione dai soggetti aggregatori con limitatissime possibilità di deroga, tra l’altro, soggette ad autorizzazione dal vertice amministrativo dell’amministrazione.   

Quest’ultimo aspetto non può essere sottovalutato dal RUP considerato che, seppure vero che per l’inserimento nel programma è necessaria una programmazione di acquisti di almeno 40 mila euro, è pur vero che il programma costituisce anche occasione per informare/formare la struttura e quindi rammentare la disciplina applicabile in specifici settori.

Assecondando tale ragionamento non può ritenersi superfluo considerare quanto sostenuto dalla Corte dei Conti sezione regionale di controllo per l’Umbria, con la deliberazione  n. 52/2016 in cui la questione degli acquisti dai soggetti aggregatori viene presa in considerazione per le acquisizioni di importo inferiore ai 1.000,00 euro.

In delibera, sul punto,  si legge che “Dal quadro normativo (…) emerge che gli enti locali risultano esonerati dal far ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione solamente per gli acquisti di beni e servizi di carattere generico e di limitato importo (sotto la soglia dei 1.000 Euro) poiché, negli altri casi, di acquisto dei medesimi beni di importo pari o superiore ai 1.000 Euro e fino al limite della soglia di rilievo comunitario, sono tenuti “… a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici..ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure…”.

La questione muta in relazione agli acquisti di beni e servizi informatici e di connettività per cui “vige invece un diverso regime, in quanto la recente normativa, considerandoli una speciale categoria merceologica cui vengono destinate specifiche disposizioni di legge, impone, senza alcuna distinzione di valore, il ricorso alle convenzioni Consip o dei soggetti aggregatori.

Secondo la sezione “ciò emerge dalla interpretazione letterale della norma (è previsto l’approvvigionamento di tali beni “esclusivamente” tramite i soggetti indicati dal legislatore, così escludendo altre modalità di acquisto autonomo – comma 512), ma anche dalla interpretazione sistematica dell’intero corpo normativo dedicato al settore informatico (commi 513-520 dell’art. 1 della Legge di stabilità 2016). Più in dettaglio si contempla la possibilità di approvvigionamento al di fuori delle modalità previste dal citato comma 512 solamente in alcuni casi (autorizzazione motivata dell’organo di vertice amministrativo, solo per beni non disponibili o idonei o nei casi di necessità ed urgenza, con comunicazione all’Anac e all’Agid – comma 516). Inoltre la mancata osservanza delle disposizioni dettate in materia rileva ai fini della responsabilità disciplinare e per danno erariale (comma 517). Per il settore sanitario sono previsti criteri uniformi per gli acquisti informatici (comma 520)”

La specialità della normativa riferita al settore informatico – prosegue l’estensore – si evincerebbe  “anche dalle finalità  dichiarate dal legislatore (“… garantire l’ottimizzazione e la razionalizzazione degli acquisti di beni e servizi informatici e di connettività… “) e dallo scopo (di realizzare “..un risparmio di spesa annuale..”), oltreché dagli incentivi previsti (“Le regioni sono autorizzate ad assumere personale strettamente necessario ad assicurare la piena funzionalità dei soggetti aggregatori..in deroga ai vincoli assunzionali previsti dalla normativa vigente..)”.

Per effetto di quanto, si conclude, si può desumere “conclusivamente che l’art.1, comma 512, della legge n. 208 del 28 dicembre 2015 è da considerarsi norma speciale rispetto al più generico art.1, comma 450, della legge n. 296 del 27 dicembre 2006, come novellato dall’art.1, comma 502, della suddetta legge n. 208/2015, così che per l’acquisto di beni e servizi informatici, anche di importo inferiore ai 1.000 Euro, è necessario che gli enti locali rispettino la procedura prevista dal richiamato comma 512, ed il complesso di norme dettate per il settore informatico dai commi 513-520 della Legge di stabilità 2016”.

Non si potrà tacere, in certi casi, già in fase di programmazione che per certi servizi il procedimento di acquisizione risulta vincolato. Si pensi, in particolare, all’acquisizione dei servizi di telefonia (e le altre tipologie indicate nel comma 7, articolo 1, della legge 135/2012 e succ. modifiche).   

3. Gli obblighi di pubblicazione del programma

Allo stesso modo del programma triennale dei lavori pubblici, anche il programma degli acquisti di beni e servizi è soggetto ad obblighi di specifica pubblicazione.

In particolare, anche per questa programmazione – il comma 7 dell’articolo 21 del nuovo codice – si prevede la pubblicazione:

• sul profilo del committente (ovvero la stazione appaltante);
• sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti;
• sul sito informatico dell’Osservatorio;

Tali pubblicazioni possono avvenire “anche tramite i sistemi informatizzati delle regioni e delle provincie autonome di cui all’articolo 29, comma 4”.

Il comma 4  dell’articolo 29 del codice – fondamentale e nuovo in tema di trasparenza – puntualizza che “per i contratti e gli investimenti pubblici di competenza regionale o di enti territoriali, le stazioni appaltanti provvedono all’assolvimento degli obblighi informativi e di pubblicità disposti dal presente codice, tramite i sistemi informatizzati regionali, che devono comunque garantire l’interscambio delle informazioni e l’interoperabilità, tramite cooperazione applicativa, dei rispettivi sistemi e delle piattaforme telematiche con le banche dati dell’ANAC e del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti”.

Pertanto, la pubblicazione attraverso il sistema informatizzato regionale dovrebbe essere sufficiente ad ossequiare gli obblighi sopra sintetizzati (se soddisfano la possibilità di interscambio dei dati/informazioni).  

4. Le modalità di aggiornamento ed i dettagli del programma degli acquisti di beni e servizi 

La definizione dei riferimenti di dettaglio relativamente al programma (anche dei lavori pubblici) come di consueto, è rimessa ad un decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, che avrebbe dovuto essere adottato “entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, previo parere del CIPE, sentita la Conferenza unificata sono definiti:

a) le modalità di aggiornamento dei programmi e dei relativi elenchi annuali;

b) i criteri per la definizione degli ordini di priorità, per l’eventuale suddivisione in lotti funzionali, nonché per il riconoscimento delle condizioni che consentano di modificare la programmazione e di realizzare un intervento o procedere a un acquisto non previsto nell’elenco annuale;

c) i criteri e le modalità per favorire il completamento delle opere incompiute;

d) i criteri per l’inclusione dei lavori nel programma e il livello di progettazione minimo richiesto per tipologia e classe di importo;

e) gli schemi tipo e le informazioni minime che essi devono contenere, individuandole anche in coerenza con gli standard degli obblighi informativi e di pubblicità relativi ai contratti;

f) le modalità di raccordo con la pianificazione dell’attività dei soggetti aggregatori e delle centrali di committenza ai quali le stazioni appaltanti delegano la procedura di affidamento”.                           

Inoltre, fino all’adozione del decreto in parola, rimangono in vigore gli atti di programmazione già adottati “all’interno dei quali le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori individuano un ordine di priorità degli interventi, tenendo comunque conto dei lavori necessari alla realizzazione delle opere non completate e già avviate sulla base della programmazione triennale precedente, dei progetti esecutivi già approvati e dei lavori di manutenzione e recupero del patrimonio esistente, nonché degli interventi suscettibili di essere realizzati attraverso contratti di concessione o di partenariato pubblico privato. Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori procedono con le medesime modalità per le nuove programmazioni che si rendano necessarie prima dell’adozione del decreto”.

In attesa del nuovo decreto ben potranno essere utilizzate le disposizioni dell’ultima decretazione sul tema.

5. Le disposizioni introdotte dalla legge di stabilità

Se il decreto dovesse realmente limitarsi ad individuare le sole modalità di aggiornamento  ed i  soli criteri di individuazione delle priorità, in relazione al contenuto – a sommesso parere – dal punto di vista pratico/operativo può sicuramente essere utilizzata la norma della legge di stabilità che, come rilevato, introduce un obbligo di programmazione degli acquisti di beni e servizi in realtà per certe soglie (complessive).

Nel testo del codice, come annotato, l’obbligo dell’inserimento dell’acquisto nel programma è previsto a partire dagli per importi pari o superiori ai 40 mila euro.

Sembra interessante, pertanto, prendere in considerazione la realizzazione della programmazione dal punto di vista pratico anche alla luce della circostanza che, al pari del programma triennale dei lavori pubblici, anche il programma in argomento dovrà essere inserito del documento unico di programmazione.

Al netto dell’inciso sopra riportato – e quindi considerando il comma 505 dal secondo periodo – dalla norma della legge di stabilità emerge che:          

Il programma biennale degli acquisti di beni e servizi deve essere predisposto:

• sulla base dei fabbisogni di beni e servizi

La definizione del fabbisogno – ipotizzando che ad operare sia un comune – implica pertanto un coinvolgimento dei vari servizi, magari coordinati dal responsabile dei servizi  finanziari (o dal segretario).

Una (quasi) esaustiva definizione del fabbisogno implicherà una verifica dell’andamento storico oltre alla specifica analisi delle richieste formulate dai vari servizi. E’ chiaro che in presenza di nuove esigenze, queste  dovranno essere immediatamente evidenziate ed esplicitate.

Dai riferimenti successivi circa il contenuto del programma – con le sue articolazioni annuali relativi agli acquisti da effettuare nell’esercizio finanziario di riferimento -, emerge che ogni partizione/servizio dovrà indicare:  

1. le prestazioni oggetto dell’acquisizione,
2. la quantità delle acquisizioni ritenuta necessaria,
3. ove disponibile, il numero di riferimento della nomenclatura (codicistica)

La legge di stabilità richiede anche l’indicazione delle relative tempistiche. Si tratta delle tempistiche di acquisizione. Il problema della definizione delle tempistiche in cui verranno avviati i vari procedimenti è aspetto di non semplice definizione.

E’ del tutto ovvio che tale tempistica risulterà fortemente condizionata anche dai tempi di approvazione del bilancio e dal carico di lavoro gravante sui diversi uffici (salvo ipotizzare che la stazione appaltante abbia apprestato uno specifico servizio  gare e appalti in cui concentrate i vari procedimenti di gara).                                                       

Sempre la norma della legge di stabilità – disposizioni che devono essere tenute in considerazione dal RUP – prevede  che “l’aggiornamento annuale indica le risorse finanziarie relative a ciascun fabbisogno quantitativo degli acquisti per l’anno di riferimento”.

Il riferimento appare, ovviamente, necessario e ciò implica anche la necessità dei pareri, oltre che sulla fattibilità tecnica anche quello relativo alla c.d. compatibilità monetaria (art. 183, comma 8, del decreto legislativo 267/2000) che riguarda, principalmente, non più il patto di stabilità – abrogato dalla legge di stabilità – ma la nuova regola di contenimento della finanza pubblica ovvero il c.d. principio del pareggio di bilancio.    

Circa le disposizioni sulla pubblicazione, la norma della legge di  stabilità già conteneva alcuni riferimenti della nuova disposizione del codice. In questa però, in aggiunta, viene previsto l’invio del programma alle strutture preposte al controllo di gestione non più ripetuta nella norma del testo del nuovo codice. Pur nella carenza di richiamo si ritiene che il RUP, in via di autodeterminazione, possa comunque ossequiare tale disposizione per ottenere un ulteriore contributo in termini di controllo.  

6. La responsabilità dei dirigenti/funzionari per mancata predisposizione del programma

La legge di stabilità riporta una norma non riprodotta nell’articolo codicistico relativo alle  responsabilità in caso di inadempienze e mancata predisposizione del programma, in particolare, le violazioni sono valutabili “ai fini della responsabilità amministrativa e disciplinare dei dirigenti, nonché ai fini dell’attribuzione del trattamento accessorio collegato alla performance”.

Si è indotti a ritenere che tali responsabilità permangano anche alla luce del nuovo codice (anche senza richiamo specifico).

La legge di stabilità già disciplinava le questioni delle acquisizioni non comprese nel programma ora su questo, come visto, si pronuncerà il Ministero con il  predetto decreto.

Ad ogni buon conto si rammenta che la norma della legge di stabilità ha previsto che “le acquisizioni non comprese nel programma e nei suoi aggiornamenti non possono ricevere alcuna forma di finanziamento da parte di pubbliche amministrazioni. Sono fatte salve le acquisizioni imposte da eventi imprevedibili o calamitosi, nonché le acquisizioni dipendenti da sopravvenute disposizioni di legge o regolamentari”.

La comunicazione al tavolo dei soggetti aggregatori risulta ora limitata alle programmazioni di acquisto per importi superiori al milione di euro ma la norma della legge di stabilità prevede in realtà un obbligo di pubblicazione  ben più articolato e complesso.

Infatti, in questo si prevede come debbano essere oggetto di comunicazione e pubblicazione secondo le modalità già indicate, “nel loro testo integrale tutti i contratti stipulati in esecuzione del programma biennale e suoi aggiornamenti, fatta salva la tutela delle informazioni riservate di proprietà del committente o del fornitore di beni e servizi”.

Della persistente validità di tali disposizioni, invece, è lecito dubitare alla luce delle pregnanti norme di cui all’articolo 29 del codice in  tema di trasparenza.

7. Programmazione e principi  in tema di trasparenza

Come si legge nella relazione tecnica del codice,  l’articolo 29 (Principi in materia di trasparenza), recepisce gli articoli da 48 a 55 della direttiva 2014/24/UE, da 67 a 75 della direttiva 2014/25/UE nonché dà attuazione all’articolo 1, comma 1, lettere s), dd), ii), eee), della legge delega 28 gennaio 2016, n. 11.

L’articolo 29, detta disposizioni volte a definire i principi in materia di trasparenza che prevedono l’ampliamento di quanto già previsto in materia dal decreto legislativo n. 33 del 2013.

L’articolo dispone che tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell’ambito del settore pubblico, nel caso non siano considerati riservati ovvero secretati, debbano essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione Amministrazione trasparente (art. 29, comma 1).

In tal modo – si legge ancora nella relazione tecnica – si chiarisce l’inclusione tra gli atti soggetti a pubblicazione di quelli degli enti nell’ambito del settore pubblico, per i quali, non era chiara l’applicabilità del decreto legislativo n. 33 del 2013.

Gli atti dovranno essere anche pubblicati sul sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sulla piattaforma digitale istituita presso l’Autorità nazionale anticorruzione, anche tramite i sistemi informatizzati delle sezioni regionali e le piattaforme regionali di e-procurement interconnesse tramite cooperazione applicativa (comma 2 dell’articolo 29).

Si prevede, inoltre (comma 1, secondo periodo, articolo 29) che siano altresì pubblicati, nei successivi due giorni:

1. gli elenchi dei concorrenti esclusi dalla procedura;
2. elenchi di quelli ammessi;
3. degli appaltatori ammessi anche la documentazione non considerata riservata;
4. inoltre deve essere pubblicata la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti.

Nella stessa sezione dovranno essere pubblicati, altresì, i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione.

Si prevede, inoltre, che le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, nel rispetto dei principi costituzionali, collaborino con gli organi dello Stato alla tutela della trasparenza e della legalità nel settore dei contratti pubblici operando, in particolare, nel rispettivo ambito territoriale a supporto delle stazioni appaltanti nell’attuazione del codice ed al monitoraggio delle fasi di programmazione, affidamento ed esecuzione dei contratti.