Il principio di rotazione tra giurisprudenza e linee guida

Il 2018 si riapre esattamente nello stesso modo con cui si era chiuso il precedente anno: tutti a discutere sulle corrette modalità di applicazione del principio di rotazione negli affidamenti sotto soglia.

Numerose sono, infatti, le massime pubblicate sul principio di rotazione, a dir il vero non sempre allineate tra loro nel contenuto.

A ciò si aggiunga anche l’incertezza e la confusione creata dalla massima diffusione data all’intervista rilasciata dal presidente dell’ANAC al quotidiano “Il Sole 24 Ore”[i] dove si legge “… stiamo già correggendo le cose principali che le imprese ci hanno chiesto, per esempio eliminare l’obbligatorietà del sorteggio e della rotazione nelle gare “sotto soglia” e rivedere le cause di esclusione …”.

Il contenuto dell’intervista stride con il contenuto delle nuove Linee Guida n.4, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n.1097, del 26 ottobre 2016, come aggiornate al D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 con proposta deliberata dal  Consiglio il 20 dicembre 2017 ed inviata all’esame del Consiglio di Stato.

Nelle ridette Linee guida, infatti, si reitera che “… Il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti si  applica alle procedure, che abbiano ad oggetto commesse identiche o analoghe a quelle precedenti, nelle quali la stazione appaltante opera limitazioni al numero di operatori economici selezionati. I regolamenti interni  possono prevedere fasce, suddivise per valore, sulle quali applicare la rotazione degli operatori economici. Il rispetto del principio di rotazione espressamente fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente  abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente. L’affidamento diretto o il reinvito all’operatore economico invitato in occasione del precedente affidamento, e non affidatario, deve essere motivato…”.

Il breve periodo di riferimento preso in considerazione, dallo scrivente, ha visto modificare l’orientamento giurisprudenziale che è passato da una interpretazione soft (tra le altre TAR Toscana sez. II 22/12/2017, n. 1665) del principio ad una di gran lunga più rigida (TAR Toscana sez. I 2/1/2018, n. 17).

Nella prima sentenza, la II Sezione del Tar Toscana, richiamando altra giurisprudenza, anche della stessa Sezione, affermava che il principio di rotazione “non ha carattere assoluto ma relativo, che altrimenti limiterebbe il potere della stazione appaltante di garantire la massima partecipazione alla procedura di gara, che si tratta di un principio servente e strumentale rispetto a quello della concorrenza (“Il principio di rotazione è servente e strumentale rispetto a quello di concorrenza e deve quindi trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultimo. Nel cao di specie, all’avviso esplorativo hanno fornito riscontro due operatori di cui uno era il gestore uscente, e pertanto l’esclusione di quest’ultimo avrebbe limitato e non promosso la concorrenza nel mercato” cfr. T.A.R. Toscana, II, 12/06/2017 n.816); nella fattispecie solo quattro imprese (compreso il gestore uscente) avevano mostrato interesse alla partecipazione alla gara, sicché la S.A. ha legittimamente ritenuto di far prevalere l’esigenza del confronto concorrenziale rispetto al principio di rotazione”.

A distanza di pochissimi giorni, altra sezione del Tar Toscana (la prima) sentenzia in maniera diametralmente opposta.

Nella sentenza TAR Toscana sez. I 2/1/2018, n. 17, infatti, i giudici amministrativi dopo aver brevemente stigmatizzato il principio di rotazione e averne evidenziato la ratio della sua applicazione, sanciscono, in maniera innovativa rispetto alle altre pronunce in materia, che: “… La sopra delineata ratio del principio di rotazione (rappresentata dall’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione) induce a ritenere che il gestore uscente vada escluso dalla procedura negoziata a prescindere dai modi in cui aveva ottenuto il precedente affidamento, e quindi anche se l’affidamento della concessione scaduta sia scaturito, come nel caso in esame, dall’adesione della stazione appaltante ad una convenzione Consip e dall’aggiudicazione a seguito di procedura aperta…”.

Continuano i giudici toscani: “…Invero, il suddetto principio è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti sotto soglia, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura e del servizio. Ne deriva che esso si applica anche agli operatori economici che erano affidatari a seguito di precedente procedura ad evidenza pubblica, ad evitare che, una volta scaduto il rapporto contrattuale, la precedente aggiudicataria possa di fatto sfruttare la sua posizione di gestore uscente per indebitamente rinnovare o vedersi riaffidare il contratto tramite procedura negoziata…”.

Gli stessi giudici precisano, infine: “…La circostanza che l’avviso per manifestazione d’interesse sia stato pubblicato sul sito internet del Comune e sulla piattaforma Start non costituisce ragione sufficiente per derogare al principio di rotazione (…) sia per la limitata efficacia dello specifico strumento di pubblicità utilizzato, sia in quanto si tratta comunque di procedura negoziata alla quale il succitato art. 36, comma 2, lett. B, ascrive esplicitamente il criterio di rotazione…”.

In questo “stato confusionale”, spetta alle stazioni appaltanti individuare volta per volta, con saggezza e ponderazione, le motivazioni, da riportare in determina, a giustificazione delle modalità di applicazione del principio di rotazione.

L’augurio è quello di un intervento risolutore o, quanto meno, chiarificatore da parte del legislatore.

[i] Intervista a Cantone: «Sul codice appalti correzioni in corso, dialogo con le imprese»  – di Giorgio Santilli su “Il Sole 24 Ore” del 04 gennaio 2018.

Questo articolo è stato scritto da...

Avv. Domenico Manno

Esperto in contrattualistica pubblica