Il principio di rotazione nella recente giurisprudenza: gli approdi utili sotto il profilo pratico

Premesse

La legislazione “Sblocca Cantieri” (DL 32/2019 e conversione in legge – con profonde modifiche – 55/2019), come oramai ampiamente noto, si preoccupa – tra gli altri – della questione della disciplina degli acquisti in ambito sottosoglia comunitaria e, per intenderci, del micro sistema normativo riconducibile all’articolo 36 del codice dei contratti.

Attualmente, e nel periodo transitorio fino all’adozione di una disciplina regolamentare, l’ambito degli acquisti nel sotto soglia comunitaria (per i lavori fino al milione di euro), la disciplina è costituita essenzialmente dalla norma richiamata e dalle linee guida ANAC n. 4 che, come noto, non sono vincolanti ma rappresentano semplicemente dei modelli virtuosi ad uso del RUP.

Nel senso che il RUP, con una valutazione tecnica e non discrezionale, può anche valutare di discostarsi dalle indicazioni delle linee guida ma, necessariamente, con una motivazione adeguata.

Per comprendersi, sotto il profilo pratico operativo (immaginando un procedimento di acquisto in un comune),  il RUP che intendesse discostarsi da quanto esplicitato nelle linee guida n. 4 deve chiarirne la motivazione tecnica sapendo che la proposta deve passare attraverso la verifica/controllo del responsabile del servizio ed è soggetta ad altre forme di controllo.

Per tutte si pensi al controllo successivo che in funzione anticorruzione deve svolgere il segretario generale.

In fase successiva se emergesse una deviazione rispetto al modello virtuoso delineato dal documento dell’ANAC, inevitabilmente si “rischierà” una segnalazione e/o un rilevo (il controllo negativo incide sulla performance oltre che su altri aspetti civilistici e penali) per non pensare ad ipotesi ben più gravi si pensi al caso in cui la deviazione, priva di fondamento tecnico, abbia determinato un contenzioso con spese legali (o risarcimenti danni a carico della stazione appaltante).

Nell’ambito della disciplina predetta un ruolo estremo ha il principio di rotazione.

Estremo, nel senso di una sempre più rigorosa interpretazione giurisprudenziali che ha indotto il legislatore dello Sblocca Cantieri a prevedere l’abbandono delle linee guida n. 4 per un ritorno ad un modello normativo collaudato (il regolamento attuativo del codice) che, tra gli altri, dovrà contenere una serie di disposizioni in tema di acquisizioni nel sotto soglia e, segnatamente, anche in tema di rotazione.

E’ proprio al criterio dell’alternanza che viene dedicato il presente contributo anche al fine di dar conto di quanto evidenziato dalla recente giurisprudenza in modo da fornire un utile supporto pratico/operativo al RUP.

Il RUP, con una valutazione tecnica e non discrezionale, può anche valutare di discostarsi dalle indicazioni delle linee guida  ma, necessariamente, con una motivazione adeguata

1. Il futuro regolamento               

Il futuro regolamento avrà ad oggetto una serie di “compiti” relativi alla disciplina degli acquisti nel sotto soglia e, automaticamente, l’entrata in vigore del provvedimento avrà l’effetto di determinare il venire meno delle linee guida ANAC n. 4.

Ciò è quanto emerge dall’inciso ultimo del nuovo comma 7 dell’articolo 36 a memoria del quale “Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista” e quindi la vigenza delle linee guida n. 4.

Come facilmente si può intendere, sostenere che un “modello virtuoso” possa perdere efficacia (considerato che non si tratta di un disposto normativo) non appare corretto. Ciò sta a significare che le linee guida n. 4 potranno essere utilizzate dal RUP anche in vigenza di regolamento attuativo sempre che, evidentemente, non dettino disposizioni contrarie rispetto a quelle del nuovo provvedimento legislativo (il regolamento attuativo).

Sul contenuto del predisponendo regolamento (e da poco si è conclusa la fase dell’escussione pubblica) è chiaro il disposto di cui al comma 7 dell’articolo 36 del codice.

A mente della disposizione predetta, con il regolamento saranno stabilite:

a)         le modalità relative alle procedure di cui al presente articolo (ovvero dell’articolo 36);

b)         le modalità relative alle indagini di mercato;

c)         le modalità afferenti la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici.

d)         nel predetto regolamento, inoltre, sono anche indicate specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti;

e)         dovranno essere indicate anche specifiche modalità di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata.

In merito alle indicazioni sulla “alternanza” (la rotazione) non può sfuggire già un quadro di riferimento di rilievo.

Si allude in particolare alle “specifiche modalità” (che dovranno essere declinate nel regolamento), quasi ad intendere che la rotazione non potrà essere intesa in modo assoluto ed ortodosso ma in maniera limitata a specifiche situazioni ben inquadrate/definite dal legislatore.

La norma, inoltre, come già quella attuale ribadisce che la rotazione riguarderà (anche con il regolamento) tanto la fase degli affidamenti (in particolare da intendersi diretti) e la fase stessa degli inviti.

2. L’approccio al principio di rotazione

In tema, come si annotava sopra, nell’ambito di una lettura comunque rigidissima dell’applicazione del principio della rotazione si devono registrare anche limitate apertura di particolare utilità per il RUP.

Una prima apertura alla “deroga”/applicazione attenuta del criterio dell’alternanza si deve al parere del Consiglio di Stato del 30 aprile 2019 n. 1312 – espresso sul nuovo schema di linee guida n. 4 dell’ANAC  –.

Nel caso di specie, su specifico quesito posto dall’autorità anticorruzione – emerso in seguito alla modifica apportata dalla legge di bilancio n. 145/2018 con il comma 130 che, ora, ammette la possibilità di procedere con acquisti fuori MEPA dagli originari mille euro ai 5mila.

In risposta al quesito, il Consiglio di Stato conferma che nell’ambito dei 5mila euro (nuova soglia, come detto,  affrancata dall’obbligo di acquisto dal mercato elettronico), il RUP può derogare al principio della rotazione, e quindi anche ribadire l’affidamento diretto al pregresso affidatario, purché la determinazione di affidamento contenga la motivazione su tale scelta.

Si ribadisce, comunque, quella che è la regola/modello generale: la rotazione può essere “superata” ma con una motivazione adeguata. Nel caso dell’acquisto entro i 5mila euro, evidentemente, la possibilità della “forzatura” è determinata dall’importo contenuto.

E’ chiaro, comunque, sotto il profilo pratico operativo che il RUP non può derogare al principio della rotazione anche nell’ambito degli importi predetti se ha attuato una dinamica di frazionamento degli affidamenti.

E’ facile comprendere che una azione amministrativa corretta può essere quella di un riaffido nell’ambito dell’importo predetto secondo motivazioni oggettive ed adeguate mentre non né accettabile un riaffido sistematico con acquisizioni artatamente parcellizzate.

In questo senso, del resto, recente giurisprudenza in cui si è precisato che il principio di rotazione deve ritenersi “aggirato” anche nel caso in cui i reiterati affidamenti – allo stesso appaltatore – lasciano intendere una dinamica di frazionamento delle commesse.

Il criterio dell’alternanza degli affidatari, infatti, ha una intensità tale che “travolge”, in quanto illegittimo,  anche l’eventuale “micro” affidamento (nel caso di specie di 40 giorni).

In questo senso si è espressa la sentenza del  Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, del 12 aprile 2019 n. 813.

Il Consiglio di Stato conferma che nell’ambito dei 5mila euro (nuova soglia, come detto, affrancata dall’obbligo di acquisto dal mercato elettronico), il RUP può derogare al principio della rotazione, e quindi anche ribadire l’affidamento diretto al pregresso affidatario,  purchè la determinazione di affidamento contenga la motivazione su tale scelta.

3. Il controllo

L’aspetto che, forse, viene sottovalutato è quello del controllo che gli atti d’appalto subiscono. Pur vero che di recente si è affermata l’impossibilità di applicare l’accesso civico generalizzato agli atti dell’appalto, non può sfuggire che gli atti in argomento (così una determina di affidamento diretto piuttosto che altri atti) sono soggetti al controllo sia del servizio finanziario sia, in particolare, al controllo successivo interno esercitato, nei comuni, dal segretario generale.

Una determina di continuo riaffido in violazione del principio di rotazione ben potrebbe essere trasmessa dal responsabile dei servizi finanziari al segretario al fine delle verifiche del caso. Non solo gli stessi atti potrebbero essere oggetto di controllo da parte del revisore.

La violazione del principio di rotazione, determinando assegnazione arbitraria di commesse può esporre il RUP ed il responsabile del servizio interessato anche a richieste di risarcimento danni (e quindi a procedimenti in sede civile ma, a seconda dei casi, anche in sede penale per abusi ed omissioni).

4. L’affidamento diretto e il principio di rotazione

La legge sblocca cantieri (la legge 55/2019) ha lasciato inalterato anche quanto a disciplina la questione dell’affidamento diretto entro i 40mila euro con, come detto, conferma della rotazione.

L’affidamento entro i 40mila euro risulta sostanzialmente svincolato da ogni passaggio procedimentale preciso. Ciò che si impone al RUP, in certi casi, può essere l’esigenza di una previa indagine di mercato ma non anche il confronto/competizione vero e proprio di preventivi.

L’unico vero e proprio momento non superabile – se non a condizioni precise – è proprio quello della rotazione. Il riaffido al pregresso soggetto già controparte della stazione appaltante è aspetto eccezionale ed esige o una dimostrata carenza di alternative nel mercato oppure una motivazione particolare circa l’impossibilità di procedere in modo differente (ed in più il RUP dovrà anche dar conto che la prestazione ed il comportamento contrattuale sono stati eseguiti a regola d’arte). 

Ulteriore eccezione si sostanzia, secondo le indicazioni espresse nelle linee guida ANAC n. 4, nella possibilità di veicolare l’applicazione del principio di rotazione imponendolo solamente nell’ambito di fasce di importo predefinite (in un regolamento interno della stazione appaltante). La giurisprudenza, in tema, ha avuto modo di chiarire che il principio di rotazione opera soltanto nel caso di omogeneità delle prestazioni (nel senso che queste non devono necessariamente essere uguali/identiche).    

In questo senso si è affermato che la rotazione tra affidatari costituisce il principio guida per il RUP già nella fase di consultazione del mercato e l’invito del pregresso affidatario – anche se tale per effetto di una gara pubblica – è eccezionale ed esige una adeguata motivazione. Inoltre, l’applicazione del criterio non esige affatto una assoluta identità di prestazioni nei contratti che si succedono ma, semplicemente, una “continuità” della prestazione principale (Consiglio di Stato, sez. V sentenza n. 1524/2019).

Pertanto, nel momento in cui si predispongono le fasce di importo, la rotazione dovrà essere applicata solamente nell’ambito di questi affidamenti e sempre nel caso in cui le prestazioni siano simili (ovvero rientrino nello stesso settore merceologico, stessa tipologia di servizi e/o di opere pubbliche).

5. L’affidamento previa competizione ad inviti

La questione del reinvito, evidentemente, è più articolata. Il soggetto già invitato ad una procedura negoziata, di regola, non può essere reinvitato salvo che si dimostrino/motivi adeguatamente il perché.

Una questione affrontata dalla giurisprudenza attiene alla decisione del RUP di innestare un procedimento ad inviti anche nell’ambito dei 40mila in cui, come detto, è possibile procedere direttamente (almeno con previa indagine anche informale).

Nel caso in cui il RUP decida di sviluppare una micro competizione anche nell’ambito delle soglie predette è necessario che vengano fissate delle regole chiare a monte del procedimento.

In questo senso, con la sentenza n. 52/2019, il Tar Lazio, Roma, Sez. I, ha puntualizzato che se la stazione appaltante (in realtà il RUP), pur potendo utilizzare l’affidamento diretto decide di avviare un confronto tra appaltatori è tenuta comunque a fissare preventivamente i criteri e regole di valutazione delle offerte a pena di illegittimità degli atti compiuti.

Ancora si è chiarito da parte della stessa ANAC che se il RUP – pur nell’ambito dell’affidamento di commesse entro i 40mila euro – invece di utilizzare la procedura dell’affidamento diretto procede con la consultazione di proposte tecnico/economiche di più operatori economici, deve obbligatoriamente prefissare i criteri di valutazione che la commissione di gara andrà ad utilizzare per l’assegnazione dell’appalto.

In questo senso, l’autorità anticorruzione nel pare declinato nella deliberazione n. 75/2019. 

6. Micro procedimento e principio di rotazione

La possibilità di veicolare la rotazione anche nel caso degli inviti, non può che passare per le indicazioni già fornite e, probabilmente, la metodologia più sicura è quella delle fasce di importo, oppure dell’albo fornitori o anche dell’avviso pubblico realmente aperto agli appaltatori (potenzialmente a chiunque). Anche in relazione a quest’ultima annotazione, di recente, la giurisprudenza ha avuto modo di esprimersi con grande rigore chiarendo quando si possa parlare di procedura realmente aperta e, soprattutto, quale debba essere il comportamento corretto del RUP anche nel caso, avvalendosi di procedimenti aperti, intenda “derogare” al principio di rotazione.

In primo luogo si è chiarito che (in relazione alle procedure aperte) che anche la circostanza per cui ogni impresa del territorio comunale sia stata invitata alla procedura di affidamento non esonera il RUP dall’obbligo di rispettare il principio di rotazione. Pertanto l’affidamento al pregresso affidatario è illegittimo. In questo senso, ad esempio, si è espresso il recente parere dell’ANAC n. 500/2019.   

Allo stesso modo, la circostanza che il pregresso affidatario si sia “autocandidato” per partecipare alla procedura negoziata per l’affidamento dello stesso “tipo” di appalto, non svincola la stazione appaltante dall’obbligo di applicare il principio di rotazione. In questo senso, l’approdo definitivo del Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 6 giugno 2019 n. 3831.  

BOX: La circostanza che il pregresso affidatario si sia “autocandidato” per partecipare alla procedura negoziata per l’affidamento dello stesso “tipo” di appalto, non svincola la stazione appaltante dall’obbligo di applicare il principio di rotazione. In questo senso, l’approdo definitivo del Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 6 giugno 2019 n. 3831.

7. La procedura formalmente e sostanzialmente aperta

Risulta oramai consolidato l’orientamento giurisprudenziale che riconosce la possibilità della deroga del principio di rotazione nel caso, come si diceva sopra, di procedure negoziate ad invito assolutamente aperte. Come nel caso dei procedimenti “avviati” nel mercato elettronico che consentono l’adesione alla procedura di acquisto anche ai soggetti non “presenti” nel mercato ma che, prima della scadenza della presentazione della propria manifestazione di interesse ottengono l’adesione al mercato.

L’aspetto su cui la giurisprudenza ancora non era intervenuta è quello della motivazione. In sostanza, si è dato per scontato che il procedimento aperto potesse derogare al principio di rotazione “in re ipsa” ovvero a prescindere dalla specificazione dei motivi per cui si è deciso di non fare rotazione.

La recente giurisprudenza, invece, tende ad evidenziare che in ogni caso, ovvero anche nel caso in cui sia stato attivato un procedimento aperto, il RUP deve ossequiare questo “debito” di motivazione comunque chiarendo le ragioni per cui, ad esempio, il pregresso affidatario (o i pregressi soggetti già invitati) siano stati “riammessi” al procedimento.

La rigorosa riflessione giurisprudenziale sulle implicazioni dell’obbligo di rotazione – fondata peraltro sul dato normativo – emerge dal recente pronunciamento del TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, con la sentenza del 16 settembre 2019 n. 376.

La pronuncia in esame prende in considerazione una procedura negoziata “per l’affidamento dell’appalto sotto-soglia, avente ad oggetto il servizio di manutenzione degli impianti elevatori installati in edifici comunali per il biennio 30 giugno 2019- 31 dicembre 2020, da aggiudicarsi sulla base del criterio del prezzo più basso”.

La procedura si è fondata su un avviso pubblico a manifestare interesse – su cui poi si sarebbero innestati gli inviti formulati dal RUP – sostanzialmente e formalmente aperto ad ogni operatore che, nei termini di presentazione delle offerte, risultasse “iscritto” al mercato elettronico (in questo modo si esprime l’avviso).

L’appalto è stato aggiudicato al pregresso affidatario, circostanza – quest’ultima – che ha determinato l’immediata reazione del ricorrente che innanzi  al giudice ha immediatamente prospettato la plateale violazione del principio di rotazione lamentando la mancata motivazione della deroga (ovvero la mancata motivazione dell’invito al pregresso affidatario del servizio).

Il giudice annullando l’aggiudicazione ha ribadito che ciò era determinato dalla mancata motivazione sul reinvito del pregresso affidatario sostenendo quindi che una giustificazione non esiste “in natura” per il fatto di espletare un procedimento aperto.

La questione, da ultimo, degli inviti è stato oggetto anche di una recente – e definitiva – sentenza del  Consiglio di Stato, sez. V, n. 6160/2019.

La sentenza è importante (soprattutto alla luce delle “nuove”procedure negoziate fondate sulla norma ex articolo 63 del codice dei contratti (lett. c e c-bis del secondo comma dell’articolo 36) perché chiarisce che l’operatore economico, non invitato alla procedura di gara indetta ai sensi ma ne sia venuto a conoscenza e che abbia presentato la propria offerta, deve essere legittimamente escluso dalla stazione appaltante.