Il principio di necessaria corrispondenza tra quota di qualificazione e quota della prestazione nei raggruppamenti di imprese

1. Il principio di corrispondenza nel vecchio e nel nuovo codice

Il vecchio codice dei contratti pubblici richiedeva in origine una triplice corrispondenza tra quota di partecipazione, quota di esecuzione e requisito di qualificazione degli operatori economici partecipanti alla gara in raggruppamento di imprese.

Infatti, l’art. 37, comma 13, d.lgs. 163/2006 prevedeva che i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento.

Successivamente, la triplice corrispondenza è stata limitata agli appalti di lavori (dall’art. 1, comma 2-bis, lettera a), del d.l. 95/2012, conv. in legge 135/2012, che ha inserito all’art. 37, comma 13, l’incipit specificativo “Nel caso di lavori”), per poi essere definitivamente superata dall’art. 12, comma 8, del d.l. 47/2014, conv. in legge 80/2014, che ha abrogato il comma 13.

Il nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 non prevede la triplice corrispondenza, ma soltanto l’obbligo, nel caso di lavori, forniture o servizi di specificare nell’offerta le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati (art. 48, comma 4). E stabilisce, per i raggruppamenti temporanei, che nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti (art. 83, comma 4, nel testo modificato dal d.lgs. 157/2017).

L’Adunanza Plenaria n. 27/2014, nella vigenza del vecchio codice appalti, aveva statuito che negli appalti di servizi da affidarsi a raggruppamenti temporanei di imprese la legge non prevede più l’obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, però, che ciascuna impresa va qualificata per la parte di prestazioni che s’impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara.

L’Adunanza Plenaria n. 27/2014, nella vigenza del vecchio codice appalti, aveva statuito che negli appalti di servizi da affidarsi a raggruppamenti temporanei di imprese la legge non prevede più l’obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, però, che ciascuna impresa va qualificata per la parte di prestazioni che s’impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara.

Successivamente, con riferimento agli appalti di lavori si è formato un orientamento secondo cui <<se le imprese componenti il raggruppamento dichiarano, in sede di offerta, una quota di partecipazione corrispondente alla quota di lavori da eseguire, è necessario che il requisito di qualificazione sia coerente con entrambi >> (Cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2018, n. 4036; Id., 13 giugno 2018, n. 3623; Id., 5 febbraio 2018, n. 730; Id., 22 agosto 2016, n. 3666), con conseguente rimessione alla Plenaria (come si vedrà al par. 3) della questione se sia consentito ad un’impresa componente il raggruppamento, che possegga il requisito di qualificazione in misura insufficiente per la quota di lavori dichiarata in sede di presentazione dell’offerta, di ridurre la propria quota di esecuzione, così da renderla coerente con il requisito di qualificazione effettivamente posseduto, nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso di requisiti di qualificazione sufficienti a coprire l’intera quota di esecuzione dei lavori (V. ordinanza Cons. Stato, sez. V, 18 ottobre 2018 n. 5958).

Secondo tale orientamento, deve ritenersi operativo il principio secondo cui negli appalti di servizi e forniture non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara, sicché per i servizi e forniture, per i quali non vi è un sistema di qualificazione SOA normativo, spetta alla stazione appaltante decidere se introdurre sistemi di qualificazione e in che misura disporne la ripartizione in sede di raggruppamento temporaneo.

2. Il principio di affidabilità degli operatori economici

Nel dibattito in esame, particolarmente rilevante è il principio – immanente nel sistema – di affidabilità degli operatori economici, riconfermato nell’articolo 48, commi 17, 18 e 19 del D. Lgs. n. 50/2016, dai quali si trae che ogni mandante deve possedere i requisiti di qualificazione in misura coerente alla quota di prestazioni che eseguirà (v. TAR Piemonte, Sez. I, 6 giugno 2018, n. 704; cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 11 novembre 2016 n. 4684). Tale principio, ad avviso della citata giurisprudenza, costituisce presidio essenziale ed ineludibile delle procedure ad evidenza pubblica, al fine di garantire che la pubblica amministrazione possa selezionare gli operatori economici le cui offerte, in un tempo, risultino le più affidabili e le più convenienti.

Il fatto che l’attuale assetto normativo non contempli più il cosiddetto principio di triplice corrispondenza tra requisiti di qualificazione, quota di partecipazione all’RTI e quota di esecuzione, in precedenza sancito nell’art. 37, comma 13, d.lgs. n. 163/2006 non ha infatti risolto l’annosa diatriba che è sorta – nel silenzio del legislatore – proprio riguardo alla necessaria corrispondenza tra quote di partecipazione all’RTI e quote di esecuzione.

Ad avviso di parte della giurisprudenza, infatti, l’art. 48 del D.Lgs. 50/2016, evidenzia un duplice criterio: a) di ripartizione delle parti del servizio destinate ad essere eseguite dai singoli operatori economici riuniti; b) di responsabilità solidale, tendenzialmente estesa a tutti i partecipanti al raggruppamento. Entrambe le previsioni si giustificano in quanto ad esse corrisponda un’assunzione di impegno “responsabile”, cioè supportato da una reale corrispondenza tra attività da svolgere e competenze per farvi fronte. Se così non fosse, la contestuale richiesta di specifici requisiti di capacità e di una puntuale indicazione delle quote imputabili ai singoli operatori riuniti, risulterebbe priva di significato, non ravvisandosi più alcun plausibile interesse della stazione appaltante ad imporre una suddivisione delle parti del servizio e ad esigerne una indicazione vincolante da parte dei concorrenti in gara (v. TAR Piemonte, Sez. I, 10 marzo 2017, n. 347).

Prosegue ancora la citata sentenza affermando che le stesse previsioni volte ad imporre una garanzia residuale di secondo livello, quale quella della responsabilità solidale (art. 48, comma 5), e una regola di tendenziale immodificabilità della composizione del RTI, onde evitare la possibile elusione delle regole in tema di requisiti di partecipazione alla gara (art. 48 commi 17 -19), risulterebbero incongrue e disarmoniche in un sistema che prescindesse da un primo e più essenziale principio di qualificazione del soggetto direttamente implicato nella esecuzione della prestazione.

Il principio di affidabilità degli operatori economici è un principio immanente nel sistema e costituisce presidio essenziale ed ineludibile delle procedure ad evidenza pubblica, al fine di garantire che la pubblica amministrazione possa selezionare gli operatori economici le cui offerte, in un tempo, risultino le più affidabili e le più convenienti.  

D’altra parte, che il nuovo codice intenda comunque correlare i meccanismi di spendita dei requisiti ai corrispondenti impegni esecutivi può desumersi anche da ulteriori disposizioni e, in particolare, dalle regole dettate in materia di avvalimento, sia nella parte in cui impongono che – per i criteri di qualificazione relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali o alle esperienze professionali pertinenti – gli operatori economici possono avvalersi delle capacità di altri soggetti “solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste” (art. 89, comma 1); sia nella parte in cui ammettono la possibilità di soddisfare il possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale “avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche di partecipanti al raggruppamento” (art. 89, comma 1).

Dall’insieme delle disposizioni sopra richiamate può dunque ben ricavarsi il principio per cui, anche nell’assetto del nuovo codice degli appalti, il requisito di qualificazione deve trovare corrispondenza nella quota di esecuzione della prestazione posta in gara e da affidare, ovvero nella parte di servizio o di fornitura che verrà effettivamente realizzato nel caso di affidamento, poiché <<i requisiti di qualificazione attengono infatti alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione del lavoro, della fornitura o del servizio in gara, e riguardano un aspetto essenziale per la valutazione delle potenzialità o della capacità dell’aspirante a realizzare quanto poi eventualmente aggiudicatogli>> (v. ancora TAR Piemonte, Sez. I, 10 marzo 2017, n. 347).

Secondo tale orientamento, dovrebbe pertanto ritenersi ancora vigente, anche alla luce delle modifiche al codice dei contratti, il principio di corrispondenza tra requisiti di qualificazione della singola impresa e quote di esecuzione della prestazione per cui <<come già in base alla disciplina dettata dal d. lvo 2006 n. 163, anche ai sensi del d.l.vo 2016 n. 50 resta fermo che i requisiti di qualificazione attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione del lavoro, della fornitura o del servizio in gara e riguardano un aspetto essenziale per la valutazione delle potenzialità o della capacità dell’aspirante a realizzare quanto poi eventualmente aggiudicatogli, sicché è necessario il possesso di requisiti di qualificazione adeguati al tipo di attività che ciascun operatore dovrà svolgere>> (TAR Lombardia, sez. IV, 22 gennaio del 2018 n. 157).

3. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 6/2019

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, chiamata a pronunciarsi sul contrasto giurisprudenziale in soggetta materia con riguardo agli appalti di lavori, ha confermato la bontà e l’imprescindibilità dei principi su richiamati, soprattutto in chiave di valorizzazione della serietà e dell’affidabilità dei concorrenti. Afferma, infatti, l’Adunanza Plenaria che la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori alla quale si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento dalla gara, finendo poi col precisare che i requisiti di qualificazione sono funzionali, dunque, alla cura e tutela dell’interesse pubblico alla selezione di contraenti affidabili, onde garantire al meglio il risultato cui la pubblica amministrazione tende con l’indizione della gara: un risultato che non pertiene (occorre ricordarlo) alla pubblica amministrazione come soggetto, ma al più generale interesse pubblico del quale l’amministrazione/stazione appaltante risulta titolare e custode.

Secondo l’Adunanza Plenaria, dunque, la funzione cui sono preordinati i requisiti di qualificazione ne esclude, per le ragioni di tutela dell’interesse pubblico innanzi esposte, una loro natura meramente “formale”, risolvendosi essi in requisiti di affidabilità professionale del potenziale contraente, la cui natura “sostanziale” è del tutto evidente, di modo che una non corrispondenza, in sede di partecipazione alla gara, tra requisito e quota dei lavori da eseguire si risolve non già in una imprecisione formale ovvero in una sorta di errore materiale, bensì in una violazione sostanziale di regole disciplinanti l’intero sistema dei contratti pubblici e valevoli oggettivamente per tutti i partecipanti alle gare (Cons. di Stato, Adunanza Plenaria, 27 marzo 2019, n. 6).

L’Adunanza Plenaria ha avuto il compito di dirimere il contrasto giurisprudenziale evidenziato dalla ordinanza di rimessione, che registrava due diversi orientamenti giurisprudenziali:

a) un primo orientamento, denominato “formalistico” (v ex multiis Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2018 n. 4036) per cui la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori cui si era impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se, per ipotesi, il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori;

b) un altro orientamento, denominato “sostanzialistico” (v. ex multiis Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2017 n. 5160) secondo il quale non è legittima l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura, in presenza di tre condizioni: che lo scostamento tra il requisito di qualificazione dichiarato e la quota di lavori per la quale l’operatore si è impegnato non sia eccessivo; che il raggruppamento nel suo complesso sia comunque in possesso dei requisiti sufficienti a coprire l’intero ammontare dell’appalto; che il raggruppamento abbia la forma di raggruppamento orizzontale.

La sentenza dell’Adunanza Plenaria ha condiviso  il primo dei due orientamenti richiamati, ed ha sancito il principio di diritto secondo il quale <<In applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori>>.

Ha osservato la Plenaria che il principio volto a garantire la più ampia partecipazione alle gare non agisce “in astratto”, ma esso, nella sua concreta attuazione, non può che riferirsi ad imprese che – per serietà ed affidabilità tecnico-professionale (appunto validate dal possesso dei requisiti) – sono potenzialmente idonee ad assumere il ruolo di contraenti con gli operatori economici pubblici.

Secondo l’Adunanza Plenaria, il principio volto a garantire la più ampia partecipazione alle gare non agisce “in astratto”, ma esso, nella sua concreta attuazione, non può che riferirsi ad imprese che – per serietà ed affidabilità tecnico-professionale (appunto validate dal possesso dei requisiti) – sono potenzialmente idonee ad assumere il ruolo di contraenti con gli operatori economici pubblici.

L’Adunanza Plenaria ha infine osservato come l’interpretazione cd. “sostanzialistica”, nel richiedere, tra le condizioni per evitare l’esclusione dalla gara del RTI per mancanza di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione lavori, quella della misura “minima” o “non eccessiva” dello scostamento, finisce per dar luogo per un verso, ad un non consentito fenomeno di integrazione normativa, attesa la chiara prescrittività del dato normativo in favore della corrispondenza. Nel caso di specie, infatti, l’interprete finirebbe non già per individuare l’esatto contenuto normativo della disposizione (che prevede un chiaro principio di corrispondenza), quanto per aggiungere ad essa una norma ulteriore, peraltro di incerta prescrittività.

Per altro verso, determinerebbe un’indebita invasione del campo riservato alla pubblica amministrazione, valutando ex post – in luogo di questa ed in assenza di dato normativo – quando uno scostamento possa definirsi minimo e, dunque, non rilevante ai fini dell’esclusione;

Per altro verso ancora, condurrebbe ad una lesione del principio della par condicio dei concorrenti, laddove si consentisse alla stazione appaltante di valutare ex post quando (ed in che misura) lo scostamento possa definirsi irrilevante.

Delle considerazioni esposte si è resa conto la stessa ordinanza di rimessione laddove, per il caso di adesione alla tesi cd. sostanzialistica, ha in via subordinata richiesto che l’Adunanza Plenaria determinasse la soglia superata la quale lo scostamento non possa più essere considerato minimo.

Il che dimostra, contemporaneamente, il timore per l’esercizio da parte della stazione appaltante di un potere discrezionale ex post e non sorretto da indicazioni normative e la natura di integrazione normativa (e non di interpretazione) di quanto richiesto alla stessa Plenaria.

4. La distinzione tra lavori e servizi

L’Adunanza Plenaria, come si è visto, è stata chiamata ad esprimersi su una fattispecie che riguardava un appalto di lavori. Vi è dunque da domandarsi se tali principi siano applicabili anche agli appalti di servizi e forniture, o se invece l’intervento nomofilattico del massimo consesso amministrativo debba considerarsi limitato al solo settore dei lavori pubblici.

Ad avviso del Consiglio di Stato (Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1101)l’obbligo di piena corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento, a loro volta coerenti con le quote di esecuzione della prestazione, e requisito di partecipazione posseduto, si applica ai soli appalti aventi ad oggetto lavori; per gli appalti aventi ad oggetto servizi e forniture non vige il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara.

Ad avviso del Consiglio di Stato (Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1101)L’obbligo di piena corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento, a loro volta coerenti con le quote di esecuzione della prestazione, e requisito di partecipazione posseduto, si applica ai soli appalti aventi ad oggetto lavori; per gli appalti aventi ad oggetto servizi e forniture non vige il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara.  

E’ stato all’uopo ritenuto decisivo l’argomento letterale tratto dall’art. 92 d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (“Regolamento di esecuzione ed attuazione del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163”) il quale, indubbiamente, si riferisce agli appalti di lavori (come emerge dalla rubrica “Soggetti abilitati ad assumere lavori”, come pure dal contenuto dell’articolo nel quale il riferimento ai soli “lavori”) e utilizzato l’ulteriore argomento sistematico per condividere la ratio a fondamento dell’obbligo imposto.

Ne deriva che per gli appalti aventi ad oggetto servizi (e forniture) resta confermato l’orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo il quale dopo la sentenza dell’Adunanza plenaria 28 aprile 2014, n. 27, non può dubitarsi che, negli appalti di servizi e forniture, non vige più ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara; rientra pertanto nella discrezionalità della stazione appaltante sia stabilire il fatturato necessario per la qualificazione delle imprese, sia la fissazione delle quote che devono essere possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti (ex multiis, Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2019, n. 8249).

In base a tale principio, nella specie è stato ritenuto che il disciplinare di gara – in forza del quale le parti delle prestazioni che ciascuna impresa componente il raggruppamento si impegna ad eseguire devono essere coerenti rispetto alla ripartizione dei requisiti di partecipazione – fosse chiaro nel senso di richiedere la necessaria corrispondenza tra quote di esecuzione della prestazione e requisito di partecipazione in capo alla singola impresa componente il raggruppamento temporaneo.

Tale obbligo imposto dalla stazione appaltante ai raggruppamenti concorrenti non è irragionevole e risponde a quell’esigenza, ben evidenziata nell’Adunanza plenaria nella sentenza più volte citata, di piena affidabilità professionale del potenziale contraente, e, dunque, di cura dell’interesse pubblico, cui sono funzionali i requisiti di partecipazione, rimessa, solo per gli appalti di servizi e forniture, all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante.

5. Nodi irrisolti sul principio di necessaria corrispondenza

L’orientamento più recente del Consiglio di Stato, come abbiamo visto, propende per l’applicazione del principio di necessaria corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di esecuzione delle prestazioni ai soli appalti di lavori mentre per gli appalti di servizi e forniture, a meno che un obbligo in tal senso non sia imposto dalla legge di gara, tale principio non trova applicazione.

Va detto, tuttavia, che anche recentemente la giurisprudenza non ha mancato di mettere in discussione tale orientamento, alimentando una diatriba che, dunque, non può dirsi ancora risolta.

In effetti, risulta piuttosto arduo comprendere la ragione per la quale, a fronte di principi di carattere universale e trasversale, come quelli enunciati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 6/2019, gli stessi principi debbano essere applicati in modo “parziale”, cioè limitatamente agli appalti di lavori. Del resto, si è visto (v. par. 2) come una parte della giurisprudenza abbia enfatizzato il principio di affidabilità degli operatori economici ed abbia da ciò fatto discendere che, sia per i lavori che per i servizi e le forniture, tale principio risulti immanente nel nostro ordinamento, e che debba dunque trovare applicazione sempre, quale principio etero-integrante di tutti i bandi di gara, a prescindere che gli stessi esplicitino o meno l’obbligo di corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di esecuzione.

Di recente, infatti, la giurisprudenza amministrativa di primo grado è ritornata sull’argomento (v. ordinanza TAR Lombardia, Sez. I, ordinanza del 21 gennaio 2020, n. 81), rilevando come nel caso specifico esaminato, concernente appunto un appalto di servizi, la circostanza che il concorrente non possedesse alcun fatturato specifico relativo ai servizi analoghi oggetto di gara, si è ritenuto che incidesse oggettivamente sulla sua qualificazione a realizzare le prestazioni oggetto del servizio messo a gara, specie considerando che si trattava di raggruppamento tipo orizzontale. Sul punto, il TAR Lombardia ha osservato come sia  di portata generale il principio per cui il sistema dei requisiti di qualificazione ha la funzione di garanzia di serietà ed affidabilità tecnica ed imprenditoriale dell’impresa, sicché esso non può che riferirsi ad ogni singola impresa, ancorché associata in un raggruppamento; la funzione cui sono preordinati i requisiti di qualificazione ne esclude, per ragioni di tutela dell’interesse pubblico, una loro natura meramente “formale”, risolvendosi essi in requisiti di affidabilità professionale del potenziale contraente, la cui natura “sostanziale” è del tutto evidente, sicché non è possibile riferire un requisito, complessivamente, all’intero raggruppamento, sopperendo alle eventuali carenze di una impresa associata con la sovrabbondanza di requisito eventualmente presente in capo ad altra impresa associata.

Nell’enunciare i suddetti principi, il TAR Lombardia ha fatto espresso riferimento proprio all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 6/2019, ravvisando dunque come i principi in essa contenuti siano applicabili dunque non soltanto agli appalti di lavori, ma anche a quelli di servizi e forniture.

I requisiti di qualificazione attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione del lavoro, della fornitura o del servizio in gara e riguardano un aspetto essenziale per la valutazione delle potenzialità o della capacità dell’aspirante a realizzare quanto poi eventualmente aggiudicatogli, sicché è necessario il possesso di requisiti di qualificazione adeguati al tipo di attività che ciascun operatore dovrà svolgere (ordinanza TAR Lombardia, Sez. I, ordinanza del 21 gennaio 2020, n. 81)

Vi è pertanto da scommettere sul fatto che, nonostante il più recente orientamento del Consiglio di Stato si sia posto in senso contrario (v. par. 4 che precede), la questione sarà ancora assai dibattuta. Non può non destare perplessità, infatti, la circostanza per la quale, in mancanza di una espressa previsione nella legge di gara, possano concorrere all’aggiudicazione anche raggruppamenti di imprese in cui vi siano all’interno soggetti che non hanno alcuna qualificazione a svolgere le prestazioni che essi stessi, in sede di partecipazione, si impegnano ad effettuare. Non può negarsi, in tal senso, la difficoltà nel trovare il giusto bilanciamento tra il principio di affidabilità degli operatori economici ed il principio di massima partecipazione alle gare, per cui sarebbe auspicabile un intervento chiarificatore, definitivo, da parte del legislatore.