Il principio di corrispondenza negli appalti di servizi: il caso dell’A.T.I. verticale

1. Premesse

La giurisprudenza di Palazzo Spada sembra ormai orientata, salvo eccezioni minoritarie, nel considerare estendibile anche agli appalti di servizi, senza alcuna riserva, il principio di corrispondenza sostanziale tra quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo di imprese, quote di qualificazione e quote di esecuzione (in breve “Principio di Corrispondenza” o “Principio”).

D’altro verso, si rinvengono approcci ermeneutici maggiormente cauti cui è importante prestar attenzione al fine di poter calibrare l’applicazione pratica del Principio in termini più corretti.

Residuano infatti alcuni dubbi interpretativi legati a ragioni di carattere prettamente pragmatico, sulla valutazione delle quali appare  opportuno qui di seguito soffermarsi.

2. Le origini applicative

Il Principio di Corrispondenza trova le proprie origini specificamente nella disciplina degli appalti pubblici di lavori.

Le prime applicazioni del Principio in esame si avvertono a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 13[1] della Legge Quadro sui Lavori Pubblici (L. 109/94).

Per quanto non fosse espressamente previsto dal dettato normativo dell’art. 13, la giurisprudenza ha da subito individuato i cardini di uno dei principi ormai immanenti nei lavori pubblici: l’obbligo di totale simmetria (rectius: corrispondenza) tra le quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo di imprese e quote di esecuzione dei lavori.

Pre-condizione rispetto alla simmetria sopra espressa è la necessità che le attestazioni qualificatorie spese da ogni singolo membro dell’ATI siano sufficienti a legittimare lo stesso all’esecuzione della propria quota di lavori, come indicata nell’accordo associativo tra i membri e cristallizzata nell’offerta ai sensi del comma 6 dell’art. 37 del D.Lgs. 163/06.

Di qui la necessità della sussistenza di una corrispondenza sostanziale tra quote possedute in seno al raggruppamento temporaneo di imprese, quote di qualificazione ed infine quote di esecuzione dei lavori.

La ratio del principio in esame esprime la necessità di evitare le c.d.  partecipazioni fittizie o “di comodo” da parte delle imprese maggiormente qualificate (ma non intenzionate ad eseguire concretamente i lavori), fin dalla fase di celebrazione della  gara e non nel solo momento esecutivo, come spesso avveniva nella comune esperienza prima dell’entrata in vigore dell’art.  13 della L. n. 109/94 (cfr. C.G.A., 31 marzo 2006, n. 116). Infatti era prassi consolidata quella per cui, a fronte della maggioritaria spendita dei requisiti di qualificazione da parte di uno dei soggetti membri di una ATI, non vi fosse un effettivo interesse, da parte di tale soggetto, ad assumere il corrispondente impegno all’esecuzione della commessa.

Diretta conseguenza di tale prassi, di fatto, era una sovra-esecuzione di quote di lavori da parte delle mandanti del raggruppamento temporaneo, senza che tali soggetti avessero tuttavia speso requisiti sufficienti, in sede di qualificazione alla gara, per tale maggiore esecuzione, con conseguente elusione della normativa sui lavori pubblici.   

Sul punto è opportuno evidenziare che proprio l’unitarietà del sistema di qualificazione previsto dal legislatore per l’esecuzione di lavori pubblici, (oggi normativamente disciplinato dall’art. 40 del D.Lgs. 163/06 e s.m.i.,nonché dagli artt. 92 e ss. del D.p.r. 207/2010), aveva condotto la giurisprudenza, seppur in via interpretativa, a farsi carico di fornire alle stazioni appaltanti gli strumenti giuridici idonei a contrastare le citate pratiche elusive di dell’assetto qualificatorio tipizzato dalle norme sui lavori. 

Le cautele espresse dalla giurisprudenza sul tema sono state successivamente recepite dal legislatore in seno al processo codificatorio del 2006, laddove si è sancito, ai sensi dell’art. 37 c. 13 del D.Lgs. 163/06 e s.m.i. che: “I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”.

La recente giurisprudenza amministrativa, a seguito di tale intervento legislativo, ha quindi confermato l’orientamento sopra espresso, chiarendo che “in base a quanto affermato dall’art. 37 comma 13, D.Lgs. n. 163 del  2006, deve reputarsi sussistente un principio di «stretta consequenzialità» fra  quota di partecipazione della singola impresa al raggruppamento temporaneo,  percentuale di esecuzione dei lavori in appalto e qualificazione dell’impresa” (T.A.R. Lombardia Milano, Sez. I, 6  aprile 2009, n. 3173), parimenti “dal  disposto di cui all’art. 37 comma 6, D.Lgs. n. 163 del 2006, interpretato  tenuto conto di quanto previsto dall’art. 93 comma 4, D.P.R. n. 554 del 1999, i  singoli partecipanti ad un raggruppamento temporaneo sono tenuti ad indicare espressamente la rispettiva quota di partecipazione, sì che possa essere colto  il rapporto esistente tra quote di qualificazione e quote di partecipazione (di  cui all’art. 37, D.Lgs. n. 163 del 2006) e quello tra quote di partecipazione e  quote di esecuzione (di cui all’art. 93 comma 4, D.P.R. n. 554 del 1999” (Consiglio Stato, Sez.  VI, 25 novembre 2008, n. 5787).

La giurisprudenza del Consiglio di Stato[2] è così divenuta nel tempo granitica sul punto, asserendo che: “costituisce causa di esclusione il mancato adempimento dell’obbligo di dichiarare, in caso di imprese associate in A.T.I., le quote di partecipazione all’interno della compagine; obbligo imposto al fine di assicurare che la stazione appaltante possa in concreto verificare il possesso dei requisiti di qualificazione da parte delle singole imprese per l’effettiva parte di lavori che ciascuna deve espletare (ex plurimis fra le più recenti Consiglio Stato , sez. VI, 23 luglio 2009, n. 4627; CdS sez. V 22 dicembre 2008 n. 6493; CdS sez. VI 25 novembre 2008 n. 5787 ; CdS sez. V 7 maggio 2008 n. 2079 fra le risalenti CdS sez. V 12 ottobre 2004 n. 6586; CGA 13 giugno 2005 n. 358; CdS sez. VI 1 marzo 2007 n. 1001 CdS sez. V 9 ottobre 2007 n. 5260).”

La meritoria esigenza della verifica in ordine alla concreta sussistenza in capo ad ogni membro dell’ATI delle attestazioni sufficienti ad eseguire la porzione di lavori indicati in offerta ed in misura corrispondente alla quota di partecipazione all’ATI è risultato essere presupposto perchè la giurisprudenza potesse ritenere applicabile, anche agli appalti di servizi, il Principio di Corrispondenza.   

3. I recenti sviluppi giurisprudenziali: gli appalti di servizi

E’ orientamento ermeneutico sempre più seguito quello secondo cui, ai sensi del combinato disposto di cui ai commi 4[3] e 13 dell’art. 37 del D.Lgs. 163/06 e s.m.i., il Principio di Corrispondenza debba ritenersi estendibile anche agli appalti di servizi.

E’ stato di recente asserito invero che “dal compendio delle norme enucleabili dall’art. 37, c.p.p., si desume che, quale che sia il settore dell’appalto (lavori, servizi, forniture), l’a.t.i. offerente deve indicare sia le quote di partecipazione all’a.t.i. di ciascun componente, sia le quote di esecuzione dell’appalto e vi deve essere corrispondenza tra quota di partecipazione e quota di esecuzione. Tale obbligo di duplice indicazione è espressione di un principio generale che prescinde dall’assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla morfologia del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie)” (Consiglio di Stato sez. V 8/11/2011 n. 5892). 

Ancor più chiaramente si è statuito che: “Va ritenuta la necessaria corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione e quota di esecuzione (anche) negli appalti di servizi. Nel senso, quindi, di richiedere che le quote di partecipazione all’ATI siano indicate già in sede di offerta, anche in assenza di una espressa previsione del bando o della lettera d’invito, e che la singola impresa componente dell’ATI abbia la qualifica, ovvero i requisiti di ammissione, in misura corrispondente a tale quota di partecipazione, a garanzia della stazione appaltante e del buon esito del programma contrattuale nella fase di esecuzione. Dalla mancata osservanza di tale obbligo discende la conseguenza che l’offerta contrattuale, che provenga da un’associazione di più imprese in términi che non assicurino la predetta, effettiva, corrispondenza, è inammissibile, perché comporta l’esecuzione della prestazione da parte di un’impresa priva (almeno in parte) di qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall’accordo associativo ovvero dall’impegno delle parti a concludere l’accordo stesso” (Consiglio di Stato sez. III 16/11/2011 n. 6048).

Le motivazioni addotte dalla citata Terza Sezione del Consiglio di Stato, a suffragio dell’applicabilità anche agli appalti di servizi del Principio di Corrispondenza, sembrano invero riecheggiare quanto veniva asserito dai giudici amministrativi in fase di prima applicazione del Principio nel diverso settore dei lavori.

Si sottolinea, difatti, la necessità di evitare che soggetti non idoneamente qualificati eseguano porzioni di prestazione per le quali non vi sia stata una simmetrica spendita di requisito in sede di gara, con la conseguente potenziale lesione ab origine del buon esito del programma contrattuale nella fase di esecuzione.

Più in particolare si è affermato che “siffatte disposizioni trovano la loro ratio nella necessità di assicurare le seguenti esigenze di pubblico interesse:

a) conoscenza preventiva, da parte della stazione appaltante, di chi sarà il soggetto che esegue il servizio e la parte specifica del servizio ripartito e svolto dalle singole imprese al fine di rendere più spedita l’esecuzione del rapporto individuando il responsabile;

b) agevole verifica, da parte del responsabile del procedimento, della competenza tecnica dell’esecutore comparata con la documentazione prodotta in sede di gara;

c) rendere effettiva la composizione del raggruppamento e rispondente alle esigenze di unire insieme capacità tecniche e finanziarie integrative e complementari e non a coprire la partecipazione di imprese non qualificate, aggirando così le norme di ammissione stabilite dal bando.” (C.d.S Sez. V, 12 febbraio 2010, n. 744)” (TAR Lazio Roma sez. III quater 9/1/2012 n. 160).

La circostanza che il TAR Lazio prenda a parametro, cui commisurare il possesso dei requisiti, le norme del bando consente invero di comprendere la centrale differenza tra gli appalti di lavori e quelli di servizi.

E’ infatti necessario in proposito rammentare, come precedentemente appena accennato, che, negli appalti di lavori pubblici, il sistema di qualificazione dei concorrenti è disciplinato dall’art. 40 del D.Lgs. 163/2006 in maniera differente rispetto a quanto disposto per gli appalti di servizi e forniture, posto che la mancanza di un sistema di qualificazione normato a livello generale ed affidato ad appositi organismi di attestazione lascia più ampi margini alle stazioni appaltanti nella redazione della lex specialis.

Infatti, nel caso dei lavori, il legislatore ha inteso evitare che i requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria dovessero essere accertati di volta in volta nel corso delle singole gare, ipotesi invece doverosa nel caso dei procedimenti di aggiudicazione degli appalti di servizi.  

4. Le sensibilità di alcuni TAR

Il sostanziale tratto differenziale tra i due sistemi di qualificazione poc’anzi ricordato, ad avviso di alcuni TAR, risulta invero porsi quale elemento discriminante per ritenere, al contrario di quanto sostiene la giurisprudenza maggioritaria, non applicabile il Principio di Corrispondenza agli appalti di servizi. 

Il TAR Lombardia Milano, sez. I, con la sentenza del 29/7/2011 n. 2037, ha osservato che, in ordine al “principio di corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione al raggruppamento e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione del servizio oggetto di gara sancito dall’art. 37, commi 4 e 13 del D.Lgs. n. 163 del 2006, si rileva che trattasi di principio affermato in relazione ad appalti di lavori la cui applicabilità anche alla presente fattispecie (appalto di servizi) non è unanimemente riconosciuta in giurisprudenza”.

Ciò chiarito, il Tar Lombardia, riprendendo un precedente del TAR Puglia, Bari, sezione I, 7 maggio 2008, n. 1092, ha aggiunto che: “alle pronunce richiamate dalle ricorrenti [ndr.: favorevoli all’estensione dell’applicabilità del Principio agli appalti di servizi], infatti, se ne contrappongono altre, cui si ritiene di aderire, in base alle quali “il principio di corrispondenza sostanziale, già in fase di offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’a.t.i. e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, da tempo affermatosi in materia di lavori e sancito nell’art. 37 comma 6, d.lg. n. 163 del 2006 non è estendibile agli appalti di servizi (per i quali, come è noto, il nostro ordinamento non contempla un rigido sistema normativo di qualificazione dei soggetti esecutori) in cui è riconosciuta alle amministrazioni aggiudicatrici una più ampia discrezionalità nell’individuazione dei requisiti di capacità tecnica e nella correlazione di questi con l’istituto del raggruppamento d’imprese (l’art. 37 comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 si limita a stabilire che le a.t.i. devono specificare le parti del servizio che saranno eseguite da ciascun singolo operatore, mentre il successivo art. 42 nulla dispone in merito al rapporto tra requisiti di capacità tecnica e quota di partecipazione all’associazione temporanea). Ne consegue che solo una clausola inequivoca della lex specialis di gara potrebbe legittimamente estendere agli appalti di servizi il su richiamato principio di corrispondenza tra requisiti soggettivi e quote di partecipazione”.

In altri termini, secondo tale filone interpretativo, in assenza di una precisa disposizione di gara che prescriva espressamente l’applicabilità dell’art. 37 c. 13 del D.Lgs. 163/06 alla singola procedura, la maggiore snellezza del sistema di qualificazione di cui agli artt. 42 e ss. del medesimo decreto non consente la diretta applicabilità del Principio di Corrispondenza anche agli appalti di servizi.

5. Conclusioni

A ben vedere, qualora fosse pedissequamente applicabile il Principio di Corrispondenza, la discrezionalità conferita alle stazioni appaltanti nel prevedere, per ogni singola procedura di aggiudicazione di appalto di servizi, una variata tipologia di requisiti anche in relazione alle specificità dell’oggetto dell’affidamento,  difficilmente consentirebbe la partecipazione di raggruppamenti temporanei di imprese. Ciò soprattutto allorquando i requisiti richiesti dal bando siano molteplici e assai eterogenei, proprio in ragione della eterogeneità dell’oggetto del servizio affidato.

Facilmente ci si troverebbe pertanto nella situazione in cui, da un lato, alcuni soggetti potrebbero essere in possesso solo di alcuni dei requisiti richiesti dalla lex specialis in misura corrispondente alla propria quota di partecipazione all’ATI, ma non in misura simmetrica alla parte del servizio che tale soggetto è deputato ad espletare in virtù delle proprie specifiche competenze; dall’altro, in relazione ad altri requisiti richiesti dal bando di gara, alcuni membri del RTI potrebbero esserne sprovvisti in misura non sufficiente ad equivalere la propria quota di partecipazione, incorrendo nella violazione del Principio di Corrispondenza, quand’anche detti requisiti ulteriori fossero ipoteticamente ultronei rispetto allo specifico ruolo operativo che il soggetto ricopre all’interno del RTI.  

Sarebbe pertanto opportuno che in tali ipotesi il Principio di Corrispondenza possa trovare deroga o quanto meno attenuata applicazione, specificatamente nel caso in cui vi sia all’interno del raggruppamento una ripartizione delle prestazioni a carattere verticale.

In tale caso è del tutto evidente che una ripartizione verticale delle prestazioni all’interno del RTI, in ragione delle specifiche competenze che ogni membro apporta, difficilmente consentirebbe agli operatori economici di rispettare il Principio di Corrispondenza, dal momento che ognuno di essi apporterebbe i requisiti in misura sufficiente all’esecuzione della propria parte del servizio: ciò, tuttavia, non implica che detta parte possa concretamente corrispondere in termini percentuali alla quota di partecipazione all’ATI.    

E’ opportuno in tema evidenziare che con l’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. VI 5/3/2012 n. 1227, una questione collaterale a quella in oggetto è stata deferita all’Adunanza Plenaria. In particolare, trattasi della questione “se la necessità di indicare nell’offerta le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese si riferisca solo alle a.t.i. verticali o anche a quelle orizzontali.”

Il pronunciamento sul punto comporterà inevitabilmente ripercussioni in merito alla corretta applicazione del Principio di Corrispondenza al settore degli appalti di servizi.

Pertanto, in attesa di un pronunciamento sul punto da parte dell’Adunanza Plenaria, pare auspicabile una maggiore cautela, da parte degli operatori del diritto, nel ritenere principi ed assiomi originariamente elaborati ed applicati per il diverso settore dei lavori pubblici tout court applicabili al settore degli appalti di servizi. 

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[1] Art. 13 L. 109/94: Art. 13 (Riunione di concorrenti):

“1. La partecipazione alle procedure di affidamento delle associazioni temporanee e dei consorzi di cui all’articolo 10, comma 1, lettere d) ed e), è ammessa a condizione che il mandatario o il capogruppo, nonché gli altri partecipanti, siano già in possesso dei requisiti di qualificazione, accertati e attestati ai sensi dell’articolo 8, per la quota percentuale indicata nel regolamento di cui al medesimo articolo 8, comma 2, per ciascuno di essi in conformità a quanto stabilito dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 10 gennaio 1991, n. 55.

2. L’offerta dei concorrenti associati o dei consorziati di cui al comma 1 determina la loro responsabilità solidale nei confronti dell’Amministrazione nonché nei confronti delle imprese subappaltanti (leggasi «subappaltatrici» – n.d.r.) e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili la responsabilità limitata all’esecuzione dei lavori di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario o del capogruppo.

3. Per le associazioni temporanee di tipo verticale i requisiti di cui agli articoli 8 e 9, sempre che siano frazionabili, devono essere posseduti dal mandatario o capogruppo per i lavori della categoria prevalente e per il relativo importo; per i lavori scorporati ciascun mandante deve possedere i requisiti previsti per l’importo della categoria dei lavori che intende assumere e nella misura indicata per il concorrente singolo. I lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprese riunite in associazione ai sensi del comma 1.

4. È fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un’associazione temporanea o consorzio di cui all’articolo 10, comma 1, lettere d) ed e) ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in associazione o consorzio. I consorzi di cui all’articolo 10, comma 1, lettere b) e c) , sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara.

5. É consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 10, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutte le imprese che costituiranno i raggruppamenti o i consorzi e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, da indicare in sede di offerta e qualificata come capogruppo, la quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e delle mandanti.

5- bis. É vietata l’associazione in partecipazione. É vietata qualsiasi modificazione alla composizione delle associazioni temporanee e dei consorzi di cui all’articolo 10, comma 1, lettere d) ed e) , rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta.

6. L’inosservanza dei divieti di cui al comma 5 comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l’esclusione dei concorrenti riuniti in associazione o consorzio di cui al comma 1 concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative ai medesimi lavori.

7. Qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi altresì in valore il 15 per cento dell’importo totale dei lavori, esse non possono essere affidate in subappalto e sono eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari. In tali casi, i soggetti che non siano in grado di realizzare le predette componenti sono tenuti a costituire, ai sensi del presente articolo, associazioni temporanee di tipo verticale, disciplinate dal regolamento che definisce altresì l’elenco delle opere di cui al presente comma. Per le medesime speciali categorie di lavori, che siano indicate nel bando di gara, il subappalto, ove consentito, non può essere artificiosamente suddiviso in più contratti.

8. Per associazione temporanea di tipo verticale si intende una riunione di concorrenti di cui all’articolo 10, comma 1, lettera d), nell’ambito della quale uno di essi realizza i lavori della o delle categorie prevalenti; per lavori scorporabili si intendono lavori non appartenenti alla o alle categorie prevalenti e cosi definiti nel bando di gara, assumibili da uno dei mandanti.”

[2] Consiglio di Stato sez. V 22/2/2010 n. 1038

[3] L’art. 37 c. 4 prevede che: “Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati.”