Il Principio di AVVALIMENTO. Il rapporto col subappalto

1. Il Fenomeno. Definizione

L’avvalimento ha sempre tormentato il legislatore (e soprattutto l’interprete) italiano.

Da tempo si reclamava un vademecum che ripercorresse la tormentata materia dell’avvalimento.

Con la Determinazione n. 2 del primo agosto u.s. (di seguito la “Determina”), l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (“AVCP”) è intervenuta –nuovamente – sulla materia. Dopo alcuni pareri resi in passato soprattutto in sede precontenziosa e di vigilanza, l’AVCP ha stavolta inteso fornire agli operatori una guida all’avvalimento, organica e il più possibile “completa”.   

Come noto, col termine “avvalimento”, si indica il rapporto mediante il quale una Societa’ utilizza e, per cosi’ dire, “fa proprie” le capacita’ tecnico organizzative od economiche di un’altra, al fine di rispettare i requisiti richiesti per la partecipazione ad una Gara pubblica (o per ottenere l’attestazione SOA nel rispetto dei principi stabiliti dall’art. 50 del D. Lgs. 163/06, di seguito il “Codice Appalti”).

E’ necessario però ricordare come l’avvalimento non si estenda ai c.d. “requisiti generali”, afferenti, cioe’, all’affidabilita’ morale e professionale del concorrente e delineati nell’articolo 38 del Codice Appalti. Esso resta, quindi, uno strumento per cosi’ dire “limitato” agli aspetti economico finanziari e/o tecnico organizzativi dell’impresa.

Semplificando al massimo, si puo’ dire che con l’avvalimento, anche un soggetto privo dei requisiti speciali necessari puo’ partecipare ad una gara d’appalto. L’avvalimento e’, dunque, un fenomenale strumento di apertura concorrenziale: infatti, consente la partecipazione alla gara anche a quell’operatore economico sprovvisto dei requisiti di capacita’ economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dal Bando. Cio’, indipendentemente dai rapporti esistenti tra la societa’ che presta i requisiti (c.d. “ausiliaria”) e societa’ destinataria (“ausiliata”).   

In altre parole: con l’avvalimento, il concorrente ad una Gara d’appalto indetta da un ente pubblico, al fine di raggiungere l’importo del fatturato (globale e/o specifico), ovvero la capacita’ tecnica richiesta dal Bando quale condizione minima di partecipazione che di per se non avrebbe, puo’ utilizzare la capacita’ economico-finanziaria o tecnica-organizzativa di societa’ terze.

Oltre all’avvalimento finalizzato alla partecipazione alla gara, come sopra accennato, il Codice dei Contratti Pubblici prevede il c.d. “avvalimento stabile” finalizzato, cioe’, ad ottenere l’attestazione SOA (che dovrebbe essere finalmente operativo nei prossimi mesi dopo alcuni rinvii normativi di cui sarebbe lungo dar conto in questa sede).

2. Le grandi questioni

Per poter capire le ragioni del vivace dibattito insorto in merito all’interpretazione dell’avvalimento, occorre ricordare che l’istituto nasce dalla elaborazione della giurisprudenza comunitaria, cui poi si e’ conformata quella nazionale.

Dunque, da una elaborazione operata al di fuori degli schemi “classici” cui la nostra cultura e’ abituata. Il nostro legislatore avrebbe dovuto contemperare la necessita’ di dare ingresso all’istituto comunitario, cercando pero’ di minimizzarne l’impatto sul preesistente impianto normativo. Comunque coordinandolo con l’impianto normativo preesistente.

Purtroppo, tale operazione di coordinamento non e’ stata particolarmente fortunata, col risultato di dar vita ad infinite questioni e dubbi interpretativi.

L’AVCP con la determinazione n. 2 del primo agosto 2012, ha affrontato alcune delle principali problematiche sorte dall’applicazione dell’istituto. In particolare, sono stati oggetto di riflessione gli argomenti afferenti:

1. Il rapporto tra avvalimento e subappalto;
2. la certificazione di qualita’ mediante avvalimento;
3. i requisiti di idoneita’ professionale (art. 39 Codice) e loro avvalimento;
4. l’avvalimento nei lavori pubblici;
5. l’avvalimento nei servizi e nelle forniture;
6. l’avvalimento ed i raggruppamenti temporanei di imprese;
7. l’avvalimento e la prova della disponibilita’ effettiva dei requisiti;
8. Il contratto di avvalimento.

Tra le questioni non esaminate dalla AVCP ma che saranno comunque trattate in un prossimo numero, merita di essere segnalata quella afferente il dimezzamento della cauzione in caso di avvalimento (T.A.R. Basilicata, sez. I, 16 dicembre 2011, n. 622.)

Prenderemo in considerazione, in questo numero, il tormentato rapporto tra avvalimento e subappalto.

3. Le Origini

L’Istituto ha origine dalla nota sentenza della Corte giustizia comunita’ Europee del 14-04-1994, n. 389 (Ballast Nedam groep nv c. Regno Belgio) con la quale la Corte di giustizia stabili’ per la prima volta che “la direttiva del consiglio Cee 26 luglio 1971 n. 304, concernente la soppressione delle restrizioni alla libera prestazione dei servizi in materia di appalti di lavori pubblici ed all’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici tramite agenzie o succursali, e la direttiva del consiglio 26 luglio 1971 n. 305, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, vanno interpretate nel senso che consentono, per la valutazione dei criteri cui deve soddisfare un imprenditore all’atto dell’esame di una domanda di abilitazione presentata da una persona giuridica dominante di un gruppo, di tener conto delle società che appartengono a tale gruppo, purchè la persona giuridica di cui è causa provi di aver effettivamente a disposizione i mezzi di dette società necessari per l’esecuzione degli appalti. Spetta al giudice nazionale valutare se ciò sia stato provato nella causa principale”.

L’avvalimento, ha poi trovato definitiva “consacrazione” negli articoli 47 e 48 della Direttiva 31 marzo 2004/18/CE ed oggi negli articoli 49 e 50 del Codice dei Contratti Pubblici.

4. Il rapporto tra avvalimento e subappalto

Dal suo ingresso nel nostro ordinamento, il rapporto tra avvalimento e subappalto ha sempre tormentato gli operatori del diritto, chiamati a risolvere le contraddizioni sorte dall’applicazione dei due istituti.

Il primo aspetto critico origina dal famoso limite del 30% stabilito dal legislatore per la subappaltabilita’ delle opere, dei servizi o delle forniture.

Tale previsione era gia’ contenuta nell’art. 18 della legge 55 del 1990, oggi trasfusa nell’art. 118 del Codice dei Contratti Pubblici.

Secondo la norma citata, il soggetto affidatario di un contratto pubblico non puo’ affidare in subappalto le attivita’ (lavori o servizi) o le forniture in misura superiore al 30% del valore del contratto (per le forniture ed i servizi), ovvero della categoria prevalente (per i lavori).

Ulteriori limiti al subappalto sono poi previsti dall’articolo 37 comma 11 negli appalti di lavori pubblici, relativamente alle cosiddette opere “superspecialistiche”.

Il comma 10 dell’art. 49 prevede che “…l’impresa ausiliaria puo’ assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati”.

Ci si e’ quindi domandati: l’impresa ausiliaria che assuma il ruolo di subappaltatrice, deve sottostare comunque al limite del 30%? Oppure puo’ eseguire anche in misura maggiore, ancorche’ “nei limiti dei requisiti prestati”?

A favore della tesi favorevole si registravano due ordini di considerazioni:

1. L’impresa ausiliaria potrebbe prestare requisiti in misura superiore al 30%. Poniamo, ad esempio, che presti i requisiti nella misura del 50%. In tal caso, qualora non potesse eseguire in misura superiore al 30%, si arriverebbe alla conseguenza paradossale che il restante 20% dovrebbe essere necessariamente eseguito dall’appaltatore principale che pur non possiede quelle qualifiche! E cio’ contrasta col principio che l’esecuzione dei lavori deve avvenire ad opera di soggetti in possesso di adeguata qualificazione;
2. A differenza della subappaltatrice, l’impresa ausiliaria e’ solidalmente e direttamente responsabile con l’impresa concorrente verso la stazione appaltante; questa considerazione milita a favore di un diverso regime cui sarebbe sottoposto l’avvalimento, rispetto al subappalto.

Alla luce delle considerazioni che precedono, c’e’ chi ha sostenuto che l’affidamento in avvalimento possa andare oltre il limite del 30%.

4.1. Le conclusioni dell’AVCP in tema di rapporti tra avvalimento e subappalto.

L’AVCP, dopo aver avviato negli scorsi mesi una consultazione pubblica raccogliendo le osservazioni degli operatori economici interessati, nella citata Determina ha chiarito la natura distinta dei due istituti. E, soprattutto, la non derogabilita’ del limite del 30% alla subappaltabilita’ delle opere o dei servizi.

Insomma: il subappalto e’ sempre soggetto al limite massimo del 30%. Anche, cioe’, qualora fosse affidato nell’ambito dell’avvalimento delle risorse eventualmente prestate ed anche qualora la misura delle risorse prestate in avvalimento fosse superiore all’anzidetto limite del 30%.

L’AVCP conclude, quindi, affermando che la ratio dell’istituto dell’avvalimento “trova esplicazione e compimento nella fase di partecipazione alla gara e non si estende alle fasi successive”. Il che esclude la possibilita’ del ricorso all’avvalimento da parte del subappaltatore. Quest’ultimo, quindi, non potra’ farvi ricorso per integrare i propri requisiti eventualmente necessari alla prestazione in subappalto.