Il principio della trasparenza degli atti, con particolare riferimento all’art. 29 del d.lgs. 50 del 2016 nel correttivo al Codice degli Appalti

1. La trasparenza negli appalti e le norme presupposto

La trasparenza degli atti regolati dal d.lgs. 50 del 2016, all’art. 29, stabilisce che “Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonchè alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell’ambito del settore pubblico di cui all’articolo 5 alla composizione della commissione giudicatrice e ai curricula dei suoi componenti, ove non considerati riservati ai sensi dell’articolo 53 ovvero secretati ai sensi dell’articolo 162, devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente”, con l’applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’ articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti, economico-finanziari e tecnico-professionali. Entro il medesimo termine di due giorni è dato avviso ai candidati e ai concorrenti, con le modalità di cui all’articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice dell’amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati membri, di detto provvedimento, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l’impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione. Nella stessa sezione sono pubblicati anche i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione con le modalità previste dal decreto legislativo14 marzo 2013, n.33. Gli atti di cui al presente comma recano, prima dell’intestazione o in calce, la data di pubblicazione sul profilo del committente. Fatti salvi gli atti a cui si applica l’articolo 73, comma 5, i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente” (disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017).

La norma prevede che devono essere pubblicati tutti gli atti concernenti la fase di programmazione, in un ambito di accesso esteso e diffuso rispetto all’iter, secondo le disposizioni di cui al d.lgs. 33/2013 in tema di trasparenza, (è noto che le citate disposizioni tengono conto del fatto che la trasparenza è una finalità intesa a tutelare i diritti dei cittadini e a promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa, favorendo così forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche).

Ogni Stazione appaltante può provvedere agli obblighi di cui alla l.190/2012 con applicativi propri (o con la pubblicazione tempestiva di documenti) sul proprio sito.

L’impianto rappresentato costituisce un insieme di strumenti conoscitivi dei provvedimenti decisori dell’Amministrazione: il presente articolo è stato modificato dal Correttivo al Codice con la finalità di chiarire, in particolare, alcuni aspetti connessi alle modalità (evidenziando che gli atti devono indicare la data di pubblicazione) ed ai contenuti delle pubblicazioni precisando, a tal fine, che sono pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito (prima era indicato il provvedimento inerente la valutazione dei requisiti soggettivi) della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti, economico-finanziari e tecnico-professionali.

La norma prevede che devono essere pubblicati tutti gli atti concernenti la fase di programmazione ed inerenti le procedure per l’affidamento secondo le disposizioni di cui al d.lgs. 33/2013 in tema di trasparenza (è noto che le citate disposizioni tengono conto del fatto che la trasparenza è una finalità intesa a tutelare i diritti dei cittadini e a promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa, favorendo così forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche). Ogni Stazione appaltante può provvedere agli obblighi di cui alla l.190/2012 con applicativi propri (o con la pubblicazione tempestiva di documenti) sul proprio sito.

Le disposizioni in materia di trasparenza di cui al d.lgs. n. 33/2013, salvo i casi in cui sono previsti specifici diversi termini, sono state immediatamente precettive: l’immediata precettività è stata anche ribadita, per gli enti territoriali, nell’Intesa Governo, Regioni e Autonomie locali sancita in Conferenza Unificata nella seduta del 24 luglio 2013 per l’attuazione dell’art. 1, cc. 60 e 61, della l. n. 190/2012.

Preliminarmente la legge 190/2012, recante disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione, all’art. 15 ha previsto che “la trasparenza dell’attività amministrativa, che costituisce livello essenziale delle prestazioni concernenti i diritti sociali e civili ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione, ….. è assicurata mediante la pubblicazione, nei siti web istituzionali delle pubbliche amministrazioni, delle informazioni relative ai procedimenti amministrativi, secondo criteri di facile accessibilità, completezza e semplicità di consultazione.”

la trasparenza dell’attività amministrativa, che costituisce livello essenziale delle prestazioni concernenti i diritti sociali e civili ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione, è assicurata mediante la pubblicazione, nei siti web istituzionali delle pubbliche amministrazioni, delle informazioni relative ai procedimenti amministrativi, secondo criteri di facile accessibilità, completezza e semplicità di consultazione.”

La legge 190 del 2012, individua fra i settori ad elevato rischio di corruzione, rispetto ai quali è più avvertita l’esigenza dell’attivazione di meccanismi anticorruttivi, quello relativo alla scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi, anche con riferimento alla modalità di selezione prescelta ai sensi del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (art. 16, comma 1, lett. b).

La trasparenza dell’attività amministrativa ha un significato ampio, tenuto conto del fatto che la medesima, quale principio, si rivolge, quindi, a tutta l’attività amministrativa e conseguentemente agli atti amministrativi che sono posti in essere nell’ambito del procedimento di acquisizioni e della preliminare programmazione.

La trasparenza costituisce livello essenziale delle prestazioni concernenti i diritti sociali e civili, tenuto conto che la relativa determinazione deve essere garantita su tutto il territorio nazionale. Le norme della trasparenza costituiscono un apparato regolativo che garantisce la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito.

La trasparenza costituisce livello essenziale delle prestazioni concernenti i diritti sociali e civili, tenuto conto che la relativa determinazione  deve essere garantita su tutto il territorio nazionale. Le norme della trasparenza costituiscono un apparato regolativo che garantisce la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito.

2. L’art. 29 del Codice dei Contratti e le finalità di controllo

Nel Codice dei contratti l’art. 29 impone un regime di pubblicità e informazione in materia di appalti speculare a quello delineato dall’art. 37 del D.lgs. 33/2013, costituendone quindi il completamento.

Con Comunicato del Presidente dell’ANAC dell’11 maggio 2016 è stato precisato che le informazioni indicate all’art. 29 coincidono, in parte, con quelle di cui all’art. 1, comma 32 della legge 6 novembre 2012, n. 190, per le quali l’ANAC – con la precedente deliberazione n. 39 del 20 gennaio 2016 – aveva già fornito indicazioni alle amministrazioni sull’assolvimento degli obblighi di pubblicazione. 

La finalità perseguita è quella di garantire un controllo generalizzato (ad opera cioè di qualsiasi cittadino) sul regolare andamento delle procedure di gara e sulla corretta gestione delle risorse finanziarie pubbliche. Sotto quest’ultimo profilo assume un particolare rilievo il disposto di cui all’art. 29, comma 1, ultimo periodo laddove è previsto che nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito web dell’ente “sono pubblicati anche i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione.”

Non è stato chiarito cosa si intenda per resoconti della gestione finanziaria, se per gli stessi si faccia riferimento al ciclo di vita di un’opera pubblica, come appunto quelli che devono essere resi noti dai RUP tramite il Cig. Gli enti generalmente pubblicano quanto liquidato con i relativi dati contrattuali-

Preme evidenziare, infatti nell’ambito dell’individuazione dei dati inerenti la gestione finanziaria di un ente, che la Banca Dati delle Amministrazioni Pubbliche, in attuazione del D.lgs. del 29/12/2011 n. 229 per il Monitoraggio opere pubbliche, presso il MEF, costituisce un patrimonio informativo sulla base dei dati importati sia dall’ANAC, che dal DIPE, il Dipartimento di Programmazione Economica presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri.

Le operazioni di consolidamento e integrazione con altri dati, tra cui quelli economici e finanziari (come quelli provenienti dal SIOPE per le P.a. che sono tenute a collegarsi) dovrebbero rendere evidenti i costi effettivi e i tempi di realizzazione delle opere pubbliche attuando, in tal modo, le finalità che si propone il principio generale di trasparenza, citato al primo articolo, ossia quelle di consentire il “controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”.

3. Trasparenza e proposizione dell’eventuale ricorso. Giurisprudenza a confronto

Il concetto di “piena conoscenza” dell’atto lesivo, non deve essere inteso quale “conoscenza piena ed integrale” dei provvedimenti che si intendono impugnare, ovvero di eventuali atti endoprocedimentali, la cui illegittimità infici, in via derivata, il provvedimento finale:

“Ciò che è invece sufficiente ad integrare il concetto di “piena conoscenza” – il verificarsi della quale determina il dies a quo per il computo del termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale – è la percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere percepibile l’attualità dell’interesse ad agire contro di esso”.

La consapevolezza dell’esistenza del provvedimento e della sua lesività, rimuove ogni ostacolo all’impugnazione dell’atto (così determinando quella “piena conoscenza” indicata dalla norma), la conoscenza “integrale” del provvedimento (o di altri atti del procedimento) influisce, invece, sul contenuto del ricorso.

Ciò che è invece sufficiente ad integrare il concetto di “piena conoscenza” – il verificarsi della quale determina il dies a quo per il computo del termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale – è la percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere percepibile l’attualità dell’interesse ad agire contro di esso”.

Il Codice degli appalti prevede, all’art. 29:

“Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti, economico-finanziari e tecnico-professionali” (con una formulazione più estesa rispetto alla precedente).

Il termine per impugnare gli atti di gara decorre,  quindi  dalla pubblicazione di tali atti, con le modalità previste dall’art. 29, sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente”, con l’applicazione delle disposizioni di cui al d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, senza che quindi possa rilevare, al fine di far slittare in avanti il dies a quo del termine per l’impugnazione.

Il TAR Basilicata n. 24/2017 ha affermato che in mancanza di pubblicazione del provvedimento di ammissione sul profilo del committente, il termine per l’impugnazione decorre “dalla ricezione mediante posta elettronica del provvedimento di aggiudicazione definitiva, conclusivo del procedimento”, così  non valorizzando il fatto che la norma in esame permette che, insieme ai vizi dell’aggiudicazione, vengano dedotti anche quelli relativi ad ammissioni ed esclusioni.

Alcune pronunce affermano la natura ordinatoria del termine di due giorni previsto dall’art. 29 per la pubblicazione del provvedimento che determina le ammissioni e le esclusioni, così rendendo praticamente concreta la possibilità che si giunga all’aggiudicazione senza che la stazione appaltante abbia pubblicato il provvedimento sul proprio profilo.

Il TAR Campania – Napoli, n. 696/2017, ha affermato come sia irricevibile un ricorso in cui si deducano insieme motivi avverso l’aggiudicazione e avverso l’ammissione alla gara:

“Tale norma pone evidentemente un onere di immediata impugnativa dei provvedimenti in esame, a pena di decadenza, non consentendo di far valere successivamente i vizi inerenti agli atti non impugnati. In sostanza, una volta che la parte interessata non ha impugnato l’ammissione o l’esclusione non potrà più far valere i profili inerenti all’illegittimità di tali determinazioni con l’impugnativa dei successivi atti della procedura di gara, quale, come nel caso di specie, il provvedimento di aggiudicazione”.

La medesima pronuncia afferma la natura ordinatoria del termine di due giorni previsto dall’art. 29 per la pubblicazione del provvedimento che determina le ammissioni e le esclusioni, così rendendo praticamente concreta la possibilità che si giunga all’aggiudicazione senza che la stazione appaltante abbia pubblicato il provvedimento sul proprio profilo, infatti, è evidenziato, che può accadere che la stazione appaltante resistente, non rispetti le forme di pubblicità idonee a garantire l’immediata conoscenza degli atti relativi all’ammissione/esclusione, prima, ed aggiudicazione, poi, previste, in particolare, agli artt. 29 e 76 del nuovo codice del contratti.

 Il T.A.R. Bari, sez. III, sent. 340/2017 del 5.04.2017), ha sancito il principio per cui “in difetto del (contestuale) funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l’onere di immediata impugnazione – che devono, perciò, intendersi legate da un vincolo funzionale inscindibile – la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e, cioè, la predisposizione di un apparato regolativo che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito” (Cons. Stato, sez. III, sent. 4994 del 25.11.2016).

La formulazione dell’art. 120 comma 2 bis c.p.a. fa espresso riferimento all’adozione di “successivi atti”, rispetto al provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, per il quale prescrive l’onere di impugnazione nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici. 

Il rito cd. “specialissimo” o “super speciale”, di cui ai commi 2-bis e 6-bis del citato articolo 120 c.p.a. è applicabile unicamente nei casi in cui vi sia una netta distinzione tra fase di ammissione/esclusione e fase di aggiudicazione (cfr TAr Campania 696/2017).