Parere n. 64 del 7 aprile 2011 – Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di Lavori, Servizi e Forniture

Gara d’appalto – Lex specialis di gara – Clausola escludente – Obbligatorietà indicazione PEC – Non ammissibilità mezzi alternativi – Illegittimità esclusione-Violazione principio di ragionevolezza

Ritenuto in diritto

La questione controversa sottoposta a  questa Autorità con l’istanza di parere in epigrafe indicata riguarda la legittimità del provvedimento di esclusione disposto da Anas spa nei confronti di COS.MA srl in applicazione del disciplinare di gara, in virtù del quale “all’esterno il plico deve riportare, a pena di esclusione, l’indirizzo di PEC – posta elettronica certificata dell’impresa concorrente, ciò al fine di eseguire eventuali comunicazioni laddove non vi sia stata apertura dei plichi” (art.1). L’istante è stata esclusa per mancata  comunicazione della PEC.

Al riguardo occorre preliminarmente ricordare che le formalità prescritte dalla lex specialis sono dirette a garantire la parità di trattamento dei concorrenti, l’imparzialità e la trasparenza dei comportamenti imputabili alla stazione appaltante. Pertanto le stesse, specie quando sono disposte a pena di esclusione, debbono essere conformi alla specifica normativa di settore e rispondere al comune canone di ragionevolezza in stretta relazione con i principi su richiamati.

Nel caso in esame si osserva che la  previsione del disciplinare di gara sopra ricordata contrasta con quanto  disposto dell’art. 77 D.Lgs. n.163/2006, in virtù del quale “il mezzo di comunicazione scelto (tra stazione appaltante e operatore economico) deve essere comunemente disponibile, in modo da non limitare l’accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione (….) quando le stazioni appaltanti chiedano o acconsentano alle comunicazioni per via elettronica gli strumenti da utilizzare per comunicare per via elettronica, nonché le relative caratteristiche tecniche, devono essere di carattere non discriminatorio, comunemente disponibili al pubblico e compatibili con i prodotti della tecnologia dell’informazione e della comunicazione generalmente in uso”. Nel  caso in esame, infatti, la stazione appaltante ha richiesto a pena di  esclusione l’indicazione di un mezzo di comunicazione – posta elettronica certificata – non ancora generalizzato, atteso che il D.L. n. 185/2008, art.16, convertito con L. n. 2/2009, e pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 280 del 29.11.2008, impone alle società già operanti di munirsi di un indirizzo PEC solo da  novembre 2011.

Sotto altro profilo, si osserva che l’Anas spa ha finito per violare anche la previsione dell’art. 79 D.Lgs, che, nell’elencare i diversi strumenti di comunicazione tra stazione appaltante e concorrente (domicilio, fax, posta elettronica), considera questi ultimi alternativi  e non cumulativi (cfr. AVCP parere n. 23 del 9.2.2011, TAR Puglia, Lecce, Sez. III, n. 15 del 13.1.2011). La stazione appaltante, invece, li ha disciplinati come se fossero cumulativi prevedendo, oltre a quanto sopra riportato che i concorrenti dovevano indicare all’esterno del plico “ragione  sociale, indirizzo, numero di telefono e di fax, codice fiscale, partita IVA, indirizzo di PEC” (art.1 del disciplinare di gara), e che “ai sensi dell’art. 79, comma 5 quinquies del D.Lgs. n. 163/2006, i concorrenti sono obbligati ad indicare il proprio domicilio eletto ed il proprio indirizzo di posta elettronica certificata per  le comunicazioni” (punto V.2, lett. h, del bando).

In considerazione delle disposizioni appena ricordate la previsione, a pena di esclusione, dell’indicazione della PEC appare anche irragionevole, in quanto la stazione appaltante era comunque in  possesso dei dati necessari per inviare comunicazioni alla ricorrente con effetto legale.

Ne consegue che la previsione di cui all’art. 1 del disciplinare di gara, in virtù della quale è stata disposta l’esclusione dell’istante dalla gara de qua, è irragionevole e non risulta conforme alle disposizioni degli artt. 77 e 79 del D.Lgs. n. 163/2006.

Si rileva, infine, che la richiesta della PEC da parte della stazione neanche appare giustificata dalla presenza di particolari situazioni organizzative dell’Anas spa: quest’ultima, infatti, si è limitata a fare generico riferimento a ragioni di semplificazione, stante le numerose procedure di appalto esperite con un elevato numero di partecipanti, ma tale argomentazione non è di per sé sufficiente a giustificare una deroga alla previsione dell’art. 79 del D.Lgs. n. 163/2006, in quanto riferita all’attività ordinaria della società.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

nei limiti di cui in motivazione, ritiene che l’esclusione dalla gara della società COS.MA srl non sia conforme alle disposizioni degli artt. 77 e 79 del D.Lgs. n. 163/2006 e non sia ragionevole.

Consiglio di Stato, sez V, sentenza 21/10/2010 n. 9320

Lex specialis di gara – Clausole escludenti – Favor partecipationis- Strumentalità forme – Illegittimità esclusione per violazione principio di ragionevolezza

Diritto

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Ritiene il Collegio che le clausole della lex specialis, ancorchè contenenti comminatorie di esclusione, devono essere applicate non già meccanicisticamente, ma secondo il principio di ragionevolezza, tenendo conto per quanto possibile della peculiarità anche fattuale del caso concreto. Tali clausole devono essere valutate infatti alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, deve essere accordata preferenza al favor partecipationis, con conseguente attenuazione del rilievo delle prescrizioni formali della procedura concorsuale.

Ed invero, avendo le forme un ruolo strumentale di espressione dei contenuti, il vizio di forma può invalidare l’atto solo dove impedisca di conseguire il risultato verso cui l’azione amministrativa è diretta.

Ora è indubbio che le disposizioni della lex di gara in applicazione nel caso in esame erano finalizzate a garantire i principi di provenienza, segretezza, identità ed immodificabilità delle offerte e la riconducibilità delle stesse ai concorrenti. Tuttavia nel caso che occupa tutte queste finalità sono state integralmente preservate.

Tar Sardegna, Sentenza 29.05.2009 n. 809

Gara informale – Lex specialis di gara – Clausola escludente – Illegittimità esclusione a seguito dell’applicazione automatica della clausola escludente – Annullamento clausola escludente non conforme al parametro di razionalità tecnica e ai principi di ragionevolezza e favor partecipationis – Adempimenti e formalità proporzionali alle caratteristiche della singola procedura

Diritto

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Va anzitutto premesso che il procedimento di gara e la sottesa istruttoria devono essere ispirati a parametri di razionalità tecnica e che gli adempimenti e le formalità richieste ai concorrenti devono risultare adeguati anche in riferimento alla tipologia di scelta del contraente per la quale l’Amministrazione ha optato. L’imposizione ai partecipanti di oneri e formalismi non necessari, a pena di esclusione, contrasta con il principio di ragionevolezza allorquando tali prescrizioni non comportano alcun effettivo vantaggio per l’Amministrazione.

Non è superfluo precisare che il principio cardine cui devono essere informate le procedure di gara è quello del favor partecipationis e che la ragionevolezza deve essere intesa come componente dei procedimenti, onde ricercare soluzioni funzionali tendenti a conciliare l’interesse dell’Amministrazione e quello dei partecipanti con riguardo alle peculiari caratteristiche della singola procedura di gara.

Nel caso all’attenzione del collegio, la natura stessa della gara (informale) e le modalità con le quali doveva essere celebrata, escludevano qualsiasi possibilità di manomissione del plico interno.

Commento

Le sentenze in rassegna dimostrano la rilevanza fondamentale del  c.d. principio della strumentalità delle forme. L’Autorità di Vigilanza con il parere 64/11, in conformità agli orientamenti giurisprudenziali richiamati, afferma l’irragionevolezza delle disposizioni della lex specialis di gara non rispondenti al comune canone di ragionevolezza. L’Avcp ricorda i principi fondamentali cui devono essere informate le disposizioni che disciplinano le modalità di espletamento di una procedura ad evidenza pubblica: parità di trattamento, imparzialità e trasparenza. La stazione appaltante allorquando prescrive il rispetto di determinate formalità, a pena di esclusione, deve necessariamente bilanciarle con il rispetto dei principi su indicati.

La giurisprudenza sul punto è sicuramente innovativa considerato che gli orientamenti prevalenti, anche recenti, sono nel senso della vincolatività della lex specialis di gara, senza alcun margine di discrezionalità (C.d.S.  23/05/2011 n. 3100, numero 4 Rivista MediAppalti).

In realtà si tratta di applicare il c.d. principio del formalismo sostanziale, introducendo non dei rigidi formalismi, privi di significato, ma delle clausole escludenti che siano effettivamente a salvaguardia di interessi pubblici prevalenti. Il legislatore è di recente intervenuto con il D.L. 70/2011, anche al fine di superare i contrasti giurisprudenziali, introducendo all’art. 46 del d.lgs. 163/06 il comma 1bis rubricato: “tassatività cause di esclusione”.

Comma 1bis art. 46 D.L. 70/2011

La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.

L’intento, sicuramente apprezzabile, da cui evidentemente muove il legislatore è quello di ridurre il numero eccessivo di clausole, a pena di esclusione, contenute nei disciplinari di gara.

Le forme nel procedimento amministrativo ed in particolare nelle gare d’appalto devono essere necessariamente strumentali rispetto ai contenuti, il vizio di forma può quindi invalidare l’atto finale solo quando impedisca alla stessa amministrazione di perseguire l’interesse pubblico cui l’azione amministrativa era diretta.

La modifica ad opera del decreto su indicato semplificherà notevolmente il lavoro delle stazioni appaltanti nella predisposizione delle c.d. clausole escludenti quando saranno disponibili i c.d. bandi tipo, predisposti dall’Autorità di Vigilanza, ai sensi del comma 4-bis dell’art. 64 del D.lgs. n. 163/06, introdotto dal D.L. n. 70/2011.

Nelle more della predisposizione di tali modelli si invitano gli operatori a limitare il più possibile l’utilizzo delle clausole escludenti, nei limiti di cui al comma 1 bis dell’art. 46 del D. Lgs. n. 163/06 e di valutarne l’inserimento alla luce del principio di proporzionalità e ragionevolezza esercitando nella misura giusta il potere, in modo tale da assicurare un’azione idonea ed adeguata alle circostanze di fatto che non alteri il giusto equilibrio tra i valori, gli interessi e le situazioni giuridiche.

Deve osservarsi che alle circostanze concrete fa riferimento lo stesso comma 1bis dell’art. 46, del codice contratti, su indicato per richiamare la necessità che la valutazione in ordine all’integrità del plico non venga effettuata ex ante, non rilevando l’astratta possibilità di compromissione della segretezza delle offerte, ma la violazione in concreto.

Concludendo si segnala, sulla problematica relativa al divieto di introdurre cause di esclusione al di fuori dei casi su indicati, la recentissima sentenza del Tar Sardegna 26 maggio 2011 n. 519 che fa espressamente riferimento al divieto di introdurre clausole escludenti al di fuori dei limiti di cui all’art. 46 del D. Lgs. n. 163/06. La sentenza interviene in ordine all’art. 38 del D. Lgs. n. 163/06 per affermare l’impossibilità, a seguito del decreto sviluppo, di introdurre delle ipotesi di esclusione per motivi soggettivi ulteriori rispetto a quelle di cui allo stesso art. 38 del D. Lgs. n. 163/06.

Si riporta un passo decisivo della su indicata sentenza: “E sul punto si evidenzia che la volontà “correttiva” del legislatore (de jure condendo) è comunque quella di impedire alla stazione appaltante la facoltà di “allargare” le ipotesi di esclusioni per motivi soggettivi, ritenendo la materia riservata al codice degli appalti e non estensibile da parte delle stazioni appaltanti; inoltre – nel medesimo D.L. – si chiarisce (ed è significativo dell’interpretazione da privilegiare, anche per le ipotesi verificatesi anteriormente alla sua entrata in vigore) che “l’esclusione e il divieto in ogni caso <non operano> quando il reato e’ stato depenalizzato ovvero quando e’ intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato e’ stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima” (cfr. D.L. cit. 70/2011, art. 4, punto 1.2)”.