Il principio del favor partecipationis e le sue applicazioni

La recente sentenza del Tar Puglia, sez. I, n. 1376/2011, offre un valido spunto per l’analisi del principio del favor partecipationis, principio di matrice comunitaria, tendente a garantire la certezza del diritto e, ad assicurare un generale obbligo di comportarsi lealmente e secondo buona fede all’interno del rapporto giuridico.

Le principali applicazioni di tale principio si ravvisano in tutti i casi in cui, in presenza di una lex specialis, con clausole equivoche o di dubbio significato, deve preferirsi l’interpretazione che favorisce la massima partecipazione alla gara e, che dia minor rilievo alle formalità inutili (Tar Lazio, sez. I, sent. n. 9134 del 3.05.2010, Tar Campania – Napoli, sez. I, sent. n. 4729 del 4.05.2007, Tar Valle D’Aosta, sez. unica, sent. n. 32 del 15.05.2006).

Ovvio, però, che, come precisato, deve trattarsi di profili che attengono puramente l’aspetto formale e non quello sostanziale.

Infatti, nella citata sentenza, il Tar, ha ritenuto che, l’aver eseguito il versamento del contributo all’Autorità di Vigilanza, per un importo diverso da quello dovuto e, su un conto corrente diverso da quello indicato dall’AVCP, per essere state tali informazioni erroneamente indicate dalla stazione appaltante, nella lex specialis, non può costituire motivo di esclusione dalla gara.

Invero, il fatto che l’errore sia stato conseguenza delle errate indicazioni fornite dalla stazione appaltante, non può produrre un danno per la parte che ha ottemperato quanto prescritto nel bando di gara, dovendo prevalere, in tal caso, a fronte di un’obiettiva incertezza generata dagli atti di gara, il principio del favor partecipationis e quello di tutela del legittimo affidamento.

La sentenza richiama altresì quanto disposto dall’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture.

Quest’ultima, infatti, in più occasioni ha ribadito che il principio del favor partecipationis non può essere negato laddove nella lex specialis emergano situazioni di incertezza relative ad aspetti puramente formali.

Nel parere reso dall’ Autorità di Vigilanza, n. 225 del 16.12.2010, in cui si contestava l’inesatto versamento del contributo all’Autorità, da parte di due imprese che, in conseguenza di tale circostanza, erano state escluse dalla gara, l’Autorità di Vigilanza ha ritenuto illegittimo il provvedimento adottato dalla stazione appaltante ritenendo che “se è corretto riportare nella lex specialis il contenuto delle istruzioni operative concernenti il versamento del contributo all’Autorità, prevedendo, altresì, l’esclusione in caso di mancato pagamento, non è, invece, corretto, prevedere la medesima sanzione nel caso di violazione meramente formale delle predette istruzioni.”

E’ necessario, infatti, distinguere tra inadempimenti di tipo sostanziale comportanti l’esclusione del concorrente, ed inadempimenti di tipo formale, non aventi le stesse conseguenze dei primi.

Tale orientamento è condiviso, osserva ancora l’AVCP, dalla giurisprudenza amministrativa, la quale ha ribadito che la disciplina dell’affidamento degli appalti pubblici è governata dai principi di derivazione comunitaria in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi, che vedono quale corollario i principi di massima partecipazione alle pubbliche gare e, quindi di tassatività delle cause di esclusione, precisando che queste ultime “possono essere legittimamente apposte dal legislatore nazionale, ovvero dalle singole stazioni appaltanti mediante una espressa clausola del bando, solo ove sorrette da un apprezzabile interesse pubblico nazionale riferito allo svolgimento della gara, ovvero alla successiva esecuzione del contratto, ovvero alla garanzia di par condicio dei concorrenti, purchè alla stregua di canoni di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità (Tar Lazio – Roma, sez. II bis, sent. n. 4893 del 7.05.2009).”

L’AVCP, ha precisato, poi, analizzando la medesima fattispecie, che mai può richiamarsi il principio del favor partecipationis quando si violino aspetti di natura sostanziale come nel caso della mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica e/o di quella economica.

Infine, non può non citarsi la sentenza del Tar Puglia – Bari, n. 842 del 08.06.2011, che, in linea con quanto espresso in precedenza, ha precisato che, quando il disciplinare di gara, commina l’esclusione per la sola ipotesi che la dichiarazione ex art. 38 sia stata del tutto omessa, non può farsene discendere la sanzione dell’esclusione nel caso in cui il legale rappresentante dell’impresa abbia sottoscritto la dichiarazione anche per conto degli altri amministratori, menzionandoli nel corpo dell’atto.

Il Tar ha rilevato che “siffatta interpretazione è conforme al principio generale del favor partecipationis ed a quanto affermato, di recente, proprio da questa Sezione, nel senso che le dichiarazioni relative all’assenza di condanne penali, da parte degli amministratori e direttori tecnici, sono da questi resi non nel proprio interesse, bensì nell’interesse dell’impresa concorrente, sicchè quest’ultima, in mancanza di essa e per evitare l’esclusione con cui è sanzionata tale mancanza (trattandosi di previsione d’ordine pubblico e imperativa), può rendere le dichiarazioni in loro vece, osservando le prescrizioni di cui all’art. 47, commi 1 e 2, del D.P.R. n. 445 del 2000 (così TAR Puglia, Bari, sez. I, 24 febbraio 2009 n. 399; Id., sez. I, 18 novembre 2010 n. 3916)”.

Ed ancora, analizzando un ulteriore aspetto, il Tar Puglia, ha osservato che, nel caso in cui il concorrente abbia seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante, nella modulistica pubblicata insieme al bando, non può andare in danno del medesimo, se detta modulistica si rileva non pienamente conforme alle prescrizioni della lex specialis di gara, dovendo prevalere, il principio del favor partecipationis.

Alla luce di quanto riportato si rileva che, da un punto di vista costituzionale, dottrina e giurisprudenza ravvisano il fondamento del principio del favor partecipationis, agli artt. 2,3 e 97 della Costituzione, quale espressione del dovere di solidarietà, del principio di uguaglianza e ragionevolezza.

Nel nostro ordinamento, invece, tale principio può considerarsi come una limitazione all’adozione di provvedimenti negativi o sfavorevoli, in presenza di un contegno tenuto dall’Amministrazione che sia idoneo a suscitare falsi affidamenti.

Questo articolo è stato scritto da...

Dott.ssa Clara Gravina di Ramacca

Specializzata in materia di appalti pubblici