Il potere sanzionatorio dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici alla luce del nuovo Regolamento

Premesse

L’8 aprile scorso è stato pubblicato (G.U., Serie Generale, n. 82) il Regolamento disciplinante il procedimento attraverso cui l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (“AVCP”) esercita i propri poteri sanzionatori[1].

Il D.Lgs. 163/2006 (“Codice”) attribuisce, infatti, all’Autorità il potere di irrogare sanzioni amministrative afflittive, pecuniarie ed interdittive (v. art. 6, comma 7, lett. l), tipizzando le ipotesi specifiche in cui tale potere va esercitato (artt. 6, comma 11; 7, comma 8; 38, comma 1-ter; 40, comma 9-quater; 48, commi 1 e 2 del Codice; artt. 73 e 74 del Regolamento di esecuzione ed attuazione).

Il ruolo sanzionatorio dell’Autorità riveste una funzione strumentale e complementare (di “enforcement”) rispetto al principale compito assegnato alla stessa, che è quello di vigilare e regolare l’attività delle stazioni appaltanti, degli operatori economici e delle SOA, allo scopo di assicurare il rispetto dei principi e delle norme del Codice dei Contratti[2]. In quanto potere incidente negativamente sulla sfera giuridica dei destinatari, l’esigenza di ancorare l’azione dell’AVCP ad un procedimento vale a garantire, in omaggio ai noti principi di necessarietà e proporzionalità, la tutela dei diritti fondamentali, scongiurando che questi possano essere sacrificati da un esercizio di potere non motivato e arbitrario da parte di un’amministrazione pubblica (v. Corte di Giustizia UE 24 aprile 1998, in causa C-200/96).

Con il nuovo Regolamento si è quindi inteso fornire un quadro normativo unitario e coerente alla materia, fino ad oggi rimessa a diversi atti regolamentari, emanati tra il 2010 ed il 2011 dall’Autorità, che ponevano non pochi problemi di interpretazione e coordinamento[3].

1. Contesto normativo

1.1. Il potere sanzionatorio dell’AVCP

Il fondamento del potere sanzionatorio dell’Autorità si rinviene nel Codice dei Contratti[4], che ne affida la disciplina specifica ad un apposito Regolamento da emanarsi a cura dell’Autorità stessa nel rispetto di una serie di principi generali, comuni alla gran parte dei procedimenti sanzionatori attivati da Autorità amministrative indipendenti (art. 8, comma 4[5]), quali:

• la tempestiva comunicazione dell’apertura dell’istruttoria;
• la contestazione degli addebiti;
• la previsione di un termine a difesa;
• i principi del contraddittorio, dell’obbligo di motivazione, della proporzionalità ed adeguatezza della sanzione;
• la comunicazione tempestiva con forme idonee ad assicurare la data certa della piena conoscenza del provvedimento;
• il rispetto degli obblighi di riservatezza previsti dalle norme vigenti.

Quello della Autorità è quindi – in ossequio al principio di legalità e tassatività delle sanzioni amministrative[6] – un potere vincolato alla espressa previsione del legislatore. L’Autorità non può, infatti, disporre sanzioni al di fuori dei casi, tipizzati dal legislatore, in cui ad essa venga attribuito un simile potere. Si tratta inoltre di un potere avente un ambito applicativo limitato: l’AVCP agisce solo nel caso in cui i soggetti sottoposti all’osservanza del Codice non adempiano, entro termini stabiliti dalla legge o dalla stessa Autorità, alle sue richieste di documenti ed informazioni ovvero agli altri obblighi informativi prescritti dal Codice; non anche allorquando detti soggetti – fatta eccezione per le SOA – non si uniformino ai suoi atti di regolazione (la stessa Autorità ha lamentato il ruolo “depotenziato” assegnato alla propria potestà sanzionatoria, chiedendo al legislatore un maggiore spazio in tal senso, specie nei confronti delle stazioni appaltanti – v. AVCP, segnalazione del 12/1/2012 n. 1[7]).

1.2. I casi tipizzati di esercizio del potere sanzionatorio

Il Codice (art. 6, comma 11; art. 7, comma 8) attribuisce all’Autorità il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie a carico tanto degli operatori economici quanto delle stazioni appaltanti ed enti aggiudicatori.

Quanto agli operatori economici, sono previste sanzioni nei confronti di coloro che:

• rifiutano o omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti richiesti dall’Autorità medesima nell’esercizio dei relativi poteri di istruttoria e di indagine (es. ispezioni, perizie, analisi economiche e statistiche, consultazioni);
• forniscono informazioni o esibiscono documenti non veritieri;
• non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell’ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento;
• forniscono dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti di qualificazione, alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori o agli organismi di attestazione.

Quanto alle stazioni appaltanti e agli enti aggiudicatori, sono previste sanzioni quando gli stessi omettano, senza giustificato motivo, di fornire i dati richiesti ovvero forniscano dati non veritieri (all’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture o all’AVCP, a seconda dei casi)[8].

Vi è poi una disciplina specifica che riguarda i requisiti di partecipazione e di qualificazione alle procedure di affidamento.

Il Codice invero prevede a carico degli enti affidanti e delle SOA obblighi di segnalazione all’Autorità circa le irregolarità dei concorrenti, che sono funzionali a consentire l’esercizio del potere sanzionatorio in esame.

In particolare, ai sensi dell’art. 38, comma 1-ter, del Codice, la stazione appaltante deve segnalare all’AVCP la falsa dichiarazione o la falsa documentazione presentata dal concorrente: l’AVCP, se ravvisa gli estremi del dolo o della colpa grave, considerata la rilevanza o la gravità dei fatti, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione del concorrente dalle procedure di gara e dai subappalti. La sanzione interdittiva dell’iscrizione nel casellario ad opera dell’Autorità è altresì prevista dall’art. 40, comma 9-quater, del Codice dei Contratti in caso di presentazione, da parte del concorrente, di falsa dichiarazione o falsa documentazione ai fini della qualificazione[9]. L’obbligo di segnalare all’Autorità tali violazioni spetta alle SOA.

Un ulteriore obbligo di segnalazione all’AVCP è previsto dall’art. 48, commi 1 e 2, del Codice con riguardo alla fase di verifica dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa a campione, sull’aggiudicatario e sul concorrente che segue in graduatoria: quando non sia fornita dal concorrente la prova dei suddetti requisiti, ovvero non siano confermate le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti – oltre a procedere all’esclusione del concorrente medesimo dalla gara e all’escussione della relativa cauzione provvisoria – devono segnalare il fatto all’Autorità per i provvedimenti sanzionatori di propria competenza, tra cui la sospensione da 1 a 12 mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento.

Infine gli artt. 73 e 74 del D.P.R. 5/10/2010, n. 207, relativi al sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori, che rispettivamente disciplinano:

• le sanzioni pecuniarie, la sospensione e la decadenza dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività di attestazione nei confronti delle SOA;
• il potere sanzionatorio dell’AVCP in caso di violazione, da parte delle imprese qualificate, dell’obbligo di informazione.

2. Il nuovo Regolamento

2.1. I procedimenti per omesse o false comunicazioni all’Autorità

Il Regolamento contempla procedimenti differenziati in relazione al tipo di violazione oggetto di accertamento. In particolare, la Parte II del Regolamento riguarda i procedimenti per omesse o false comunicazioni all’Autorità come di seguito meglio evidenziato.

1. Titolo I: soggetti che abbiano rifiutato od omesso, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti richiesti dall’Autorità ovvero che abbiano fornito informazioni o esibito documenti non veritieri nonché soggetti  che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell’ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione, che forniscono dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti di qualificazione alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori o agli organismi di attestazione[10] (art. 6, commi 9 e 11, del Codice).

La disciplina in esame ha carattere “generale” e residuale in quanto si applica ogniqualvolta il soggetto cui sono stati richiesti documenti e informazioni non adempia (il procedimento in questione può aprirsi, ad esempio, anche nell’ambito dei procedimenti speciali di cui alla Parte III del Regolamento). Tali norme, richiamate come applicabili anche per gli altri procedimenti sanzionatori dell’AVCP, articolano il procedimento nelle seguenti fasi:

• Fase preistruttoria – Trattasi di una indagine preliminare sulla sussistenza o meno degli elementi della fattispecie sanzionatoria, svolta dall’AVCP con richieste di documenti e informazioni a stazioni appaltanti, operatori economici esecutori dei contratti, SOA, nonché ad ogni altro soggetto che ne sia in possesso, assegnando un termine per l’invio; decorso inutilmente detto termine, l’Autorità avvia il procedimento sanzionatorio. Nel caso in cui, invece, venga acquisita la documentazione richiesta, previa valutazione della stessa, entro il termine massimo di 90 giorni l’AVCP deve decidere per l’archiviazione della segnalazione, – ove non sussistano i presupposti per l’avvio del procedimento sanzionatorio -, ovvero per l’avvio del suddetto procedimento.
• Fase istruttoria – L’AVCP comunica l’avvio del procedimento[11], proseguendo nella raccolta di elementi istruttori rilevanti, di cui deve dare comunicazione alle parti. A queste ultime è quindi assegnato un termine non superiore a 20 giorni per eventuali controdeduzioni nonché la possibilità di essere sentite. A conclusione della fase in esame si dispone l’archiviazione del procedimento nei casi in cui verifichi la manifesta insussistenza dei presupposti per il suo avvio; ovvero la sottoposizione delle risultanze istruttorie al Consiglio[12] per l’adozione del provvedimento finale. In tale ultimo caso, l’ufficio competente (“Unità Organizzativa Responsabile” o “U.O.R.”) invia alle parti una comunicazione contenente l’esposizione sintetica delle principali risultanze istruttorie, nonché l’indicazione del termine, non superiore a 15 gg. decorrenti dalla ricezione della comunicazione stessa, per l’acquisizione di eventuali ulteriori elementi probatori e/o memorie a difesa.
• Fase decisoria – Nel caso in cui non si propenda per l’archiviazione, l’U.O.R. sottopone quindi la questione al Consiglio, che può:
• adottare il provvedimento finale[13];
• richiedere un supplemento di istruttoria con specifica indicazione degli elementi da acquisire ovvero richiedere agli Uffici competenti un approfondimento tecnico e/o giuridico (in tal caso si instaura un nuovo contraddittorio con le parti, riaprendosi la fase istruttoria);
• convocare in audizione le parti, nonché ogni altro soggetto, pubblico o privato, in grado di fornire elementi probatori ritenuti utili ai fini della adozione del provvedimento finale (in tal caso il termine per la conclusione del procedimento è sospeso dall’invio alle parti interessate della convocazione in audizione sino al giorno di svolgimento della stessa).
• Titolo II: stazioni appaltanti ed enti aggiudicatori che abbiano rifiutato od omesso, senza giustificato motivo, di adempiere agli obblighi informativi ovvero che abbiano fornito informazioni o esibito documenti non veritieri (art. 7, comma 8, del Codice).

L’apertura del procedimento in esame si ricollega alla attività di verifica periodica svolta dall’AVCP circa il corretto assolvimento degli obblighi informativi di cui all’art. 7, comma 8, del Codice (disciplinante le comunicazioni obbligatorie all’Osservatorio a carico delle stazioni appaltanti e degli enti aggiudicatori). Quanto alle fasi preistruttoria, istruttoria, decisoria si applicano le disposizioni di cui alla precedente lett. A; una peculiarità riguarda la possibilità concessa agli Enti di “recuperare” l’irregolarità commessa, trasmettendo, prima dell’avvio del procedimento sanzionatorio o durante lo svolgimento dello stesso, le informazioni richieste: l’AVCP deve infatti “tenerne conto” ai fini dell’istruttoria del procedimento.

• Titolo III – Procedimento sanzionatorio per violazione da parte delle imprese dell’obbligo di informazione (art. 74 del Regolamento att. del Codice).

Il titolo in esame comprende diverse fattispecie (tra queste, quelle di cui ai capi I e II hanno carattere di specialità e prevalgono, in caso di concorrenza di condotte sanzionabili, sulle norme procedimentali di cui al Titolo I) aventi in comune i) il fatto di riferirsi specificamente al sistema di qualificazione per l’esecuzione di lavori; ii) l’inadempimento da parte delle imprese concorrenti. Si tratta in particolare dei seguenti procedimenti:

• Capo I – mancata risposta alle richieste afferenti la qualificazione, formulate dall’Autorità ai sensi dell’art. 6, comma 9, del Codice (art. 74, comma 1, Reg. att.); il procedimento in esame ripercorre le fasi di cui alla precedente lett. A. La peculiarità riguarda il contenuto della comunicazione di avvio del procedimento, che deve essere integrata dai seguenti elementi, da indicare alternativamente qualora ne ricorrano i presupposti:

a) l’avviso che, in caso di inutile decorso dei termini per l’invio dei dati richiesti, il procedimento sanzionatorio comporta la sospensione della attestazione per un periodo di un anno e che la sospensione potrà comunque essere revocata nel caso in cui l’impresa successivamente adempia a quanto richiesto dall’Autorità;

b) l’avviso che, decorso il termine della sospensione, qualora l’operatore economico continui ad essere inadempiente, l’Autorità disporrà la decadenza dell’attestazione.

• Capo II – segnalazione da parte delle SOA di inadempimenti dell’impresa in materia di qualificazione (art. 74, comma 4, del Reg. att.); il procedimento origina dall’inadempimento del concorrente rispetto alle richieste della SOA attestante, formulate per le finalità previste dall’art. 70, comma 1, lett. f), del Regolamento att.[14] e segue le fasi di cui in precedenza; anche in tal caso il rigore procedimentale si attenua qualora, prima dell’avvio del procedimento sanzionatorio o durante lo svolgimento dello stesso, vengano fornite alla SOA le informazioni richieste: quest’ultima deve darne immediata notizia all’U.O.R. competente ai fini dell’istruttoria del procedimento sanzionatorio;
• Capo III – segnalazione dell’AVCP alle SOA su produzione, da parte dell’impresa, di informazioni e documenti non veritieri in materia di qualificazione; la procedura riguarda il caso in cui l’impresa sia sottoposta a sanzione amministrativa pecuniaria per aver fornito informazioni o esibito documenti non veritieri (ex art. 6, comma 11, del Codice). L’Autorità informa quindi la SOA che provvede ai sensi dell’art. 40, comma 9 ter, del Codice[15].

2.2. I procedimenti sanzionatori in materia di comprova dei requisiti di qualificazione e SOA

La Parte IIIdel Regolamentoriguarda le sanzioni applicabili ai concorrenti in sede di comprova del possesso dei requisiti, nonché nei confronti delle SOA. Trattasi di tre doversi procedimenti, disciplinati come segue.

1. Titolo I – Procedimento sanzionatorio in materia di comprova, da parte degli operatori economici, del possesso dei requisiti generali o speciali di qualificazione (art. 38, comma 1-ter; art. 48, commi 1 e 2, del Codice)
2. Fase preistruttoria – Tale fase è avviata dall’U.O.R. sulla base delle segnalazioni ricevute dalle stazioni appaltanti o dagli enti aggiudicatori ovvero d’ufficio. La questione può essere archiviata sin da subito laddove dagli elementi contenuti nella segnalazione “risulti evidente l’inesistenza in punto di fatto dei presupposti o l’inconferenza della segnalazione” ovvero risulti che la fattispecie non rientri nell’ambito applicativo del Regolamento.
3. Fase istruttoria – Tale fase, che si apre con la comunicazione di avvio[16], segna l’avvio del procedimento sanzionatorio. Oltre alla possibilità di audizione nel rispetto delle modalità ivi previste, il Regolamento prevede che “gli elementi istruttori di rilievo che emergono nel corso del procedimento sono comunicati alle parti con assegnazione di un termine non superiore a 20 giorni per eventuali controdeduzioni”.
4. Conclusione della fase istruttoria – Analogamente ai procedimenti già esaminati, tale fase si conclude conl’archiviazione del procedimento, nei casi in cui verifichi la manifesta insussistenza dei presupposti per l’avvio del procedimento; ovvero con la sottoposizione delle risultanze istruttorie al Consiglio per l’adozione del provvedimento finale. Prima dell’intervento del Consiglio tuttavia l’U.O.R. invia alle parti una comunicazione contenente una esposizione sintetica delle principali risultanze istruttorie, nonché l’indicazione del termine, non superiore a 15 gg. decorrenti dalla ricezione della comunicazione stessa, per l’acquisizione di eventuali ulteriori elementi probatori e/o memorie a difesa (v. art. 31 del Reg.).
5. Fase decisoria – Il Consiglio può:
6. adottare il provvedimento finale;
7. richiedere all’U.O.R. un supplemento di istruttoria con specifica indicazione degli elementi da acquisire ovvero richiedere agli Uffici competenti un approfondimento tecnico e/o giuridico;
8. convocare in audizione le parti, nonché ogni altro soggetto, pubblico o privato, in grado di fornire elementi probatori ritenuti utili ai fini della adozione del provvedimento finale.

• Titolo II – Procedimento sanzionatorio nei confronti degli operatori economici che abbiano reso false dichiarazioni o presentato falsa documentazione alle SOA ai fini dell’ottenimento dell’attestazione di qualificazione (art. 40, comma 9-quater, del Codice)

La preistruttoria prende avvio per iniziativa delle SOA (che hanno l’obbligo di comunicare all’operatore economico e all’Autorità l’esito dell’accertamento del possesso dei requisiti svolto ai sensi di legge)[17], le quali trasmettono ogni documentazione acquisita comprovante la presentazione della falsa dichiarazione o falsa documentazione, il documento disconosciuto ed i report istruttori della valutazione dei requisiti dell’impresa stessa. Se la falsità è inerente a certificati di esecuzione lavori, la trasmissione dovrà riguardare tutti i certificati presentati dall’impresa ai fini del conseguimento dell’attestazione con allegate dichiarazione/i sostitutiva/e dell’impresa attestante/i la presentazione degli stessi ed i relativi riscontri di veridicità. La fase istruttoria è analoga a quella di cui alla lett. A.

Peculiarità presenta invece la fase decisoria, in cui il Consiglio, oltre all’eventuale irrogazione della sanzione pecuniaria ed all’eventuale disposizione a carico della SOA della formalizzazione del provvedimento di diniego al rilascio dell’attestazione o di decadenza dell’attestazione ai fini dell’inserimento nel casellario informatico, può deliberare la sanzione interdittiva e pecuniaria, disponendo l’annotazione nel Casellario ex art. 40, comma 9-quater, del Codice se ritiene che la falsa dichiarazione o falsa presentazione di documentazione siano state rese con dolo o colpa grave[18].

L’annotazione nel Casellario viene effettuata dall’U.O.R. a seguito dell’adozione, da parte della SOA, del provvedimento di decadenza o diniego dell’attestazione ed a seguito dell’adozione, da parte dell’Autorità, del provvedimento che definisce il procedimento.

Nella determinazione della rilevanza e gravità dell’infrazione, mentre non rileva il valore del contratto pubblico, l’Autorità deve fare riferimento “…. al valore delle categorie e classifiche dell’attestazione richiesta o conseguita, cui la falsità inerisce.” (v. art. 38 del Regolamento).

• Titolo III – Procedimento sanzionatorio nei confronti delle SOA (art. 73 del Regolamento att. del Codice)

Il procedimento in esame, l’ultimo disciplinato dal Regolamento, si riferisce alle ipotesi in cui siano le SOA ad essere soggette a sanzione. Ciò avviene non solo nel caso in cui esse non ottemperino agli obblighi informativi, ma anche quando violino norme di altro genere o disposizioni dell’Autorità sulle modalità di esercizio della loro attività di certificazione. Le sanzioni al riguardo previste dall’art. 73 del Reg. attuativo del Codice – relative alle violazioni di maggiore gravità, commesse con dolo o colpa grave, elencate ai commi 3 e 4 della stessa disposizione – sono di tipo interdittivo, quali la sospensione o la decadenza dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività di attestazione[19], in aggiunta alle sanzioni di natura pecuniaria, previste per fatti di minore rilevanza[20]. Come specificato all’art. 45 del Regolamento, le sanzioni in oggetto vengono inserite in una apposita sezione del Casellario dedicata alle SOA.

In punto di procedura, il nuovo Regolamento, specificando quanto già previsto nell’art. 73 cit., stabilisce che: l’U.O.R., venuto a conoscenza di fatti potenzialmente ricollegabili alle violazioni di cui sopra, acquisisce ogni elemento utile al fine di formulare una contestazione di addebiti alla SOA. In caso di denuncia di terzi interessati, l’U.O.R. deve procedere a tale acquisizione probatoria nei 90 giorni successivi. Entro 60 giorni dalla acquisizione degli elementi utili alla formulazione dell’addebito, sussistendo i presupposti per procedere, l’U.O.R. ne da comunicazione al Consiglio per la necessaria approvazione. In caso di approvazione, nei 30 giorni successivi, quindi, l’U.O.R. procede alla comunicazione di avvio del procedimento, secondo passaggi procedimentali a quanto previsto ai precedenti paragrafi (fase preistruttoria e istruttoria, audizione, fase decisoria). Il Regolamento puntualizza, tuttavia, che per quantificazione delle sanzioni pecuniarie ed interdittive a carico delle SOA il Consiglio debba valutare gli elementi oggettivi e soggettivi di gravità della/e violazione/i commessa/e e le eventuali circostanze aggravanti e/o attenuanti secondo le modalità ed i criteri previsti nell’Allegato 1[21].

3. L’annotazione nel Casellario

Il Regolamento si chiude con alcune disposizioni generali, disciplinanti, tra l’altro, la durata della sanzione interdittiva rappresentata dalla annotazione nel Casellario. Al riguardo si prevede che il termine di durata decorra dalla data di pubblicazione delle annotazioni stesse. Trascorso detto termine, le annotazioni perdono efficacia.   Il Regolamento disciplina, inoltre, l’ipotesi in cui intervenga – nel periodo di pubblicazione dell’annotazione – un provvedimento dell’Autorità Giudiziaria che sospenda in via cautelare ovvero annulli, in primo o in secondo grado, la decisione dell’Autorità con la quale è stata disposta l’annotazione: in tali casi l’Autorità deve provvedere all’oscuramento ovvero alla cancellazione dell’annotazione nel Casellario. Così, nel caso in cui un provvedimento giudiziario di annullamento venga meno per effetto di una successiva pronuncia giudiziale, l’annotazione viene nuovamente resa visibile o inserita nel Casellario, nell’originaria formulazione e con la precisazione della durata interdittiva residua calcolata al netto del periodo di interdizione già scontato dall’operatore economico.

4. Disposizioni generali

Il Regolamento elenca, in via generale, i criteri per determinare l’importo della sanzione pecuniaria quali[22]:

• rilevanza e gravità dell’infrazione, con particolare riferimento all’elemento psicologico (nonché all’effetto pregiudizievole dell’omissione ai fini dell’attività dell’Autorità ed alle motivazioni addotte per giustificare il ritardo o l’omissione);
• opera svolta dall’operatore economico per l’eliminazione o l’attenuazione delle conseguenze della violazione;
• eventuale reiterazione di comportamenti analoghi a quelli contestati.

Su un piano procedurale generale, inoltre, accanto alle norme contenute nella Parte I[23], rilevano quelle che impongono a stazioni appaltanti ed enti aggiudicatori di effettuare le segnalazioni all’Autorità (al fine dell’avvio del procedimento sanzionatorio) utilizzando gli appositi moduli pubblicati sul sito internet della stessa (www.avcp.it). Tali moduli dovranno essere corredati dalla necessaria documentazione tecnico-amministrativa ed inviati all’Autorità entro 10 gg. dal verificarsi dell’evento, dall’adozione dell’atto o dalla conoscenza del fatto oggetto di segnalazione. Per l’accesso agli atti dei procedimenti sopra descritti occorre far riferimento al vigente Regolamento adottato dall’AVCP in materia.

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[1] V. “Regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui all’art 8, comma 4, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.” in  http://www.avcp.it/portal/public/classic/Autorita/RegolamentiDiFunzionamento/_RegolamentoPotereSanz

[2] Il potere sanzionatorio – di cui si rinviene una disciplina generale nella L. n. 689/1981 e una più specifica nei molteplici settori della normativa amministrativa – e quindi la sanzione amministrativa, punisce un illecito amministrativo, ossia il comportamento antigiuridico di un soggetto dal quale, secondo l’ordinamento, deriva non una responsabilità penale o civile, ma amministrativa (v. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2013;).

[3] In particolare, i diversi regolamenti citati stabilivano modalità di avvio, termini infraprocedimentali e di conclusione del procedimento sanzionatorio differenti, creando problemi applicativi.

[4] V. art. 6, comma 7, lett. l): “ Oltre a svolgere i compiti espressamente previsti da altre norme, l’Autorità: .. l) esercita i poteri sanzionatori ad essa attribuiti;”.

[5] V. art. 8, comma 4: “Il regolamento dell’Autorità disciplina l’esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità nel rispetto dei principi della tempestiva comunicazione dell’apertura dell’istruttoria, della contestazione degli addebiti, del termine a difesa, del contraddittorio, della motivazione, proporzionalità e adeguatezza della sanzione, della comunicazione tempestiva con forme idonee ad assicurare la data certa della piena conoscenza del provvedimento, del rispetto degli obblighi di riservatezza previsti dalle norme vigenti.”.

[6] L’art. 1, comma 1, l. n. 689/1981, stabilisce che “Nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione”. Il comma 2 della medesima disposizione prevede, altresì, che “Le leggi che prevedono sanzioni amministrative si applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati”.

[7] V. par. 3 in cui si legge: “Il perseguimento dei principi di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa richiederebbe il conferimento all’Autorità di poteri più pregnanti rispetto a quelli attualmente previsti dal Codice. … per rafforzarne l’incisività, occorrerebbe attribuire all’Autorità poteri  di carattere sanzionatorio nei confronti degli atti posti in essere dalle stazioni appaltanti  in violazione della normativa nazionale e comunitaria. Di qui, la necessità di introdurre – nelle ipotesi in cui l’Autorità, accertata l’esistenza di cause di illegittimità e/o di irregolarità, inviti la stazione appaltante ad un riesame dei provvedimenti adottati – l’obbligo, a carico della stessa, di comunicare all’Autorità ed ai soggetti interessati l’esito del procedimento di riesame e di motivare, in maniera congrua, l’eventuale  decisione di non adeguarsi alle indicazioni dell’Autorità. Il mancato rispetto del predetto obbligo di riesame e di comunicazione all’Autorità dovrebbe, inoltre, essere punibile mediante una sanzione amministrativa pecuniaria, nei limiti previsti dall’articolo 6 del Codice.”.

[8] Ai sensi dell’art. 7, comma 8, infatti:

“Le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori sono tenuti a comunicare all’Osservatorio, per contratti di importo superiore a 50.000 euro: a) entro trenta giorni dalla data dell’aggiudicazione definitiva o di definizione della procedura negoziata, i dati concernenti il contenuto dei bandi, con specificazione dell’eventuale suddivisione in lotti ai sensi dell’articolo 2, comma 1-bis, dei verbali di gara, i soggetti invitati, l’importo di aggiudicazione, il nominativo dell’affidatario e del progettista; b) limitatamente ai settori ordinari, entro sessanta giorni dalla data del loro compimento ed effettuazione, l’inizio, gli stati di avanzamento e l’ultimazione dei lavori, servizi, forniture, l’effettuazione del collaudo, l’importo finale. Per gli appalti di importo inferiore a 500.000 euro non è necessaria la comunicazione dell’emissione degli stati di avanzamento. Le norme del presente comma non si applicano ai contratti di cui agli articoli 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, per i quali le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori trasmettono all’Autorità, entro il 31 gennaio di ciascun anno, una relazione contenente il numero e i dati essenziali relativi a detti contratti affidati nell’anno precedente. …”.

[9] Ricevuta la segnalazione, l’Autorità, se ritiene il dolo o la colpa grave, nonché la rilevanza o la gravità dei fatti, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera m-bis, del Codice per un periodo di un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.

[10] In tale ultimo caso, le stazioni appaltanti, gli enti aggiudicatori o gli organismi di attestazione hanno l’obbligo di inviare una segnalazione all’Autorità. Un analogo obbligo di segnalazione – che da avvio al procedimento in esame – è quello previsto per le SOA che, nell’attività di attestazione di cui all’art. 40, comma 3, lett. b) del Codice, riscontrino che il CEL presentato dall’impresa ai fini della qualificazione non è presente nel Casellario Informatico. L’Autorità, effettuate le necessarie verifiche, invia gli atti all’U.O.R. per l’avvio del procedimento sanzionatorio.

[11] Tale comunicazione deve contenere gli elementi indicati nel Regolamento, quali, tra gli altri:

– l’oggetto del procedimento e la sanzione comminabile all’esito dello stesso, nel limite massimo irrogabile; – il termine non superiore a 180 gg. per la conclusione del procedimento, decorrente dalla ricezione della comunicazione di avvio; – l’indicazione della facoltà di presentare eventuali deduzioni e documenti, nonché di chiedere l’audizione; – il nominativo del responsabile del procedimento, con indicazione dei contatti per eventuali richieste di chiarimenti e/o comunicazioni successive.

[12] Il Consiglio è l’organo collegiale e deliberativo posto al vertice dell’Autorità, al quale sono state attribuite dalla legge l’indipendenza ed un’ampia autonomia organizzativa e funzionale (artt. 6, c. 4, 8, c. 2, del Codice).

[13] Il provvedimento finale, approvato dal Consiglio e comunicato alle parti, deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione  e la misura delle sanzioni comminate. Esso indica, altresì, le modalità e il termine entro il quale effettuare il pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria. Il provvedimento indica, anche, il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere.

[14] Ai sensi della lett. f “Nello svolgimento della propria attività le SOA devono:  … “f) verificare la veridicità e la sostanza delle dichiarazioni, delle certificazioni e delle documentazioni, di cui agli articoli 78 e 79, presentate dai soggetti cui rilasciare l’attestato, nonché il permanere del possesso dei requisiti di cui all’articolo 78;”.

[15] V. art. 40, comma 9-ter: “Le SOA hanno l’obbligo di comunicare all’Autorità l’avvio del procedimento di accertamento del possesso dei requisiti nei confronti delle imprese nonché il relativo esito. Le SOA hanno l’obbligo di dichiarare la decadenza dell’attestazione di qualificazione qualora accertino che la stessa sia stata rilasciata in carenza dei requisiti prescritti dal regolamento, ovvero che sia venuto meno il possesso dei predetti requisiti; in caso di inadempienza l’Autorità procede a dichiarare la decadenza dell’autorizzazione alla SOA all’esercizio dell’attività di attestazione.”.

[16] La comunicazione dell’avvio del procedimento sanzionatorio deve invece essere inoltrata alle parti entro il termine massimo di 90 gg. dalla ricezione della segnalazione completa. Nella suddetta comunicazione di avvio sono indicati, tra l’altro:

“ … – l’oggetto del procedimento e le sanzioni comminabili all’esito dello stesso, nel limite massimo irrogabile;

– il termine, non superiore a 180 giorni, per la conclusione del procedimento, decorrente dalla ricezione della comunicazione di avvio, fermi restando i casi di sospensione disciplinati nel presente Regolamento;

– l’indicazione della facoltà per i soggetti destinatari della comunicazione di presentare eventuali deduzioni e documenti, nonché di chiedere l’audizione dinanzi all’U.O.R., nel termine massimo di 30 giorni decorrente dalla ricezione della comunicazione di avvio del procedimento; tale termine può essere prorogato, per una sola volta e per un periodo non superiore a 30 giorni, a seguito di motivata richiesta dei soggetti interessati;  …

– il nominativo del responsabile del procedimento con indicazione dei contatti per eventuali richieste di chiarimenti e/o comunicazioni successive …” (v. art. 29 del Regolamento).

È bene precisare che il termine di conclusione del procedimento (massimo 180 gg.) è soggetto a sospensione in tutti i casi in cui venga assegnato un termine alle parti o a terzi per le produzioni istruttorie o per l’audizione sino alla scadenza del termine stesso. In ogni caso, come specificato dall’art. 48 del Regolamento, ai termini ivi previsti si applica l’art. 155 del codice di procedura civile in tema di “Computo dei termini”.

[17]V. art. 40 comma  9-ter del Codice: “Le SOA hanno l’obbligo di comunicare all’Autorità l’avvio del procedimento di accertamento del possesso dei requisiti nei confronti delle imprese nonché il relativo esito. Le SOA hanno l’obbligo di dichiarare la decadenza dell’attestazione di qualificazione qualora accertino che la stessa sia stata rilasciata in carenza dei requisiti prescritti dal regolamento, ovvero che sia venuto meno il possesso dei predetti requisiti; in caso di inadempienza l’Autorità procede a dichiarare la decadenza dell’autorizzazione alla SOA all’esercizio dell’attività di attestazione.”.

[18]V. art. 40 comma  9-quater: “In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, ai fini della qualificazione, le SOA ne danno segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l‘iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera m-bis), per un periodo di un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.”.

[19] Per i casi suscettibili di dare luogo a sospensione e decadenza dell’autorizzazione si vedano i commi 3 e 4 dell’art. 73 cit.

[20] La sanzione pecuniaria qui prevista è “dosabile” tra un minimo e un massimo di pena. Ai sensi della disposizione citata infatti la sanzione pecuniaria a carico delle SOA è applicabile fino ad un determinato importo (in caso di: “a) mancata risposta alle richieste dell’Autorità ai sensi degli articoli 65, comma 1, e 66, comma 4, nel termine indicato dall’Autorità stessa; b) mancata comunicazione di cui agli articoli 64, comma 5, 65, comma 2, 67, commi 3 e 4, 70, comma 7, 74, comma 4, e 83, comma 6, nei termini ivi previsti; c) violazione degli obblighi di comunicazione e trasmissione della documentazione di cui al comma 8 del presente articolo; d) violazione degli obblighi di conservazione della documentazione, di cui all’articolo 40, comma 9-bis, primo periodo, del codice.”. In presenza tuttavia di fatti reputati dal legislatore come aventi maggiore gravità, tuttavia, l’importo massimo della sanzione è aumentato (v. comma 2 della cit. disposizione).

[21] L’Allegato 1 descrive infatti il “Metodo di calcolo per l’applicazione delle sanzioni ex art. 73, D.P.R. 207/2010”.

[22] Trattasi dei parametri di cui all’art. 6, comma 8, del Codice e all’art. 11 L. 24 689/1981, recante “Modifiche al sistema penale”, che il Regolamento espressamente richiama come applicabili anche alla determinazione Delle sanzioni pecuniarie da parte della AVCP.

[23] La Parte I del Regolamento si preoccupa di delimitare l’ambito applicativo dello stesso a tutti i procedimenti volti a comminare sanzioni amministrative, pecuniarie ed interdittive, per la violazione delle prescrizioni del Codice dei contratti; quindi fissa i due principi generali dell’obbligo del segreto d’ufficio, anche nei confronti delle Amministrazioni pubbliche, nonché delle notifiche preferibilmente a mezzo p.e.c., in linea con l’attuale informatizzazione dei processi.