Il nuovo soccorso istruttorio: le principali caratteristiche, la giurisprudenza più recente e il recepimento nel Bando tipo-1 di ANAC.

Introduzione

Il soccorso istruttorio rappresenta il sub-procedimento che consente al concorrente di sanare le irregolarità della domanda di partecipazione alla gara d’appalto. Si tratta di un istituto volto a bilanciare il principio di par condicio con quello di massima partecipazione, in modo tale da garantire la prevalenza della “sostanza” sulla “forma”.

Il soccorso istruttorio non può dunque prescindere dalla leale collaborazione tra la Stazione Appaltante e il concorrente ispirata, da un lato, dalla fiducia nell’attività dell’amministrazione; dall’altro lato, nel principio di autoresponsabilità dell’operatore economico.

Nel nostro ordinamento, un generale riconoscimento del soccorso istruttorio si è avuto già con la Legge n. 241/1990 (legge sul procedimento amministrativo), che all’articolo 6 prevede “1. Il responsabile del procedimento: (…) b) accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all’uopo necessari, e adotta ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali”.

In materia di procedure di appalto, l’istituto si trovava già sancito nei Decreti Legislativi n. 406/1991, n. 358/1992 e n. 157/1995, rispettivamente in materia di lavori, forniture e servizi pubblici ed in seguito, anche all’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, il quale prevedeva la possibilità di “completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”. Tuttavia, su quest’ultima disposizione si erano consolidati orientamenti giurisprudenziali piuttosto ristrettivi, secondo i quali l’esercizio del soccorso istruttorio trovava un limite nel rispetto del principio della par condicio e, conseguentemente, poteva essere ammesso solo per regolarizzare la documentazione già presentata, ma mai per integrarla.

Il successivo Codice del 2016 aveva a sua volta esteso l’ambito applicativo del soccorso istruttorio, prevedendone l’utilizzo per tutte “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda” e, in particolare, ai casi di “mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo” (articolo 83, comma 9).

Veniva quindi, finalmente e in modo espresso, ammessa sia la regolarizzazione, sia l’integrazione della documentazione, ferma l’immodificabilità dell’offerta.

Le successive modifiche normative e la giurisprudenza hanno via via sempre più ampliato l’operatività del soccorso istruttorio, eliminando del tutto il pagamento della sanzione pecuniaria per accedervi e ammettendo anche nuove tipologie, quali il c.d. soccorso procedimentale.

1. La nuova disciplina del soccorso istruttorio: art. 101 del D.Lgs. n. 36/2023

Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici di cui al D.lgs. n. 36/2023, con l’articolo 101, ha semplificato e chiarito l’istituto del soccorso istruttorio nell’ottica della leale collaborazione tra le parti, recependo le indicazioni giurisprudenziali formatesi sulla precedente disciplina (art. 83, comma 9, D.lgs. n. 50/2016).

La relazione illustrativa al Codice indica che la nuova disciplina del soccorso istruttorio è volta a introdurre alcune novità dirette a semplificare e chiarire gli aspetti che, nella vigenza del D.lgs. n. 50/2016, avevano creato difficoltà applicative.

La nuova previsione è quindi finalizzata, da un lato, a semplificare le previsioni del nuovo Codice; dall’altro lato, ad evitare, nel rispetto del principio della par condicio, che lo svolgimento della procedura di gara sia condizionato da un eccessivo formalismo, che può pregiudicare la qualità dell’offerta e il pieno raggiungimento dell’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante con la procedura di gara.

1. Comma 2: il termine per provvedere al soccorso istruttorio

Innanzitutto, l’articolo 101, prevede per la prima volta un termine minimo che la stazione appaltante deve concedere all’operatore economico per rispondere alla richiesta di soccorso istruttorio, pari a 5 giorni, e un termine massimo di 10 giorni.

L’individuazione di tali termini ha l’evidente scopo di bilanciare la possibilità per il concorrente di ottemperare alle carenze della propria offerta in un termine congruo, ma, allo stesso tempo, idoneo a garantire la rapida conclusione del sub-procedimento.

Il secondo comma precisa, infatti, che “l’operatore economico che non adempie alle richieste di della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara”.

Il nuovo Codice prevede un termine minimo di 5 giorni che la Stazione Appaltante deve assicurare al concorrente per adempiere alla richiesta di soccorso istruttorio

• Comma 1: il riferimento al FVOE

Nel merito del funzionamento del “nuovo” soccorso istruttorio, l’articolo 101 prevede che, se al momento della scadenza del termine di prestazione delle offerte, il documento mancante è contenuto nel Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE), non è necessario procedere all’integrazione, ma la Stazione appaltante lo acquisisce d’ufficio.

Tale previsione costituisce una vera e propria novità che si inserisce perfettamente in uno degli obiettivi del PNRR – pienamente sposato dai principi ispiratori del nuovo Codice – volto ad accelerare la piena interoperabilità tra enti pubblici e le loro basi informative.

Si tratta del cosiddetto principio del “once only”, un concetto di e-government per cui cittadini e imprese devono poter fornire “una sola volta” le loro informazioni ad autorità ed amministrazioni, le quali cooperano in maniera sinergica. Tale principio, applicato alle procedure ad evidenza pubblica, consente di snellire il procedimento e sgravare l’operatore economico di adempimenti non strettamente necessari.

Per completezza si rammenta che il “Fascicolo virtuale dell’operatore economico” è disciplinato dall’articolo 24 del nuovo Codice, il quale ne prevede l’istituzione presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici.

Il FVOE consente la verifica dell’assenza delle cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 (requisiti di ordine generale), nonché l’attestazione dei requisiti di cui all’articolo 103 per i soggetti esecutori di lavori pubblici ed infine dei dati e dei documenti relativi ai criteri di selezione di cui all’articolo 100 (requisiti di ordine speciale).

Se al momento della scadenza del termine di prestazione delle offerte, il documento mancante è contenuto nel FVOE, la Stazione appaltante lo acquisisce d’ufficio; se non è presente viene assegnato un termine tra 5 e 10 giorni per integrare o sanare l’omissione o irregolarità.

L’articolo 101 prosegue specificando che, se il documento non è presente nel FVOE, la stazione appaltante assegna un termine minimo compreso tra i 5 e i 10 giorni per sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità:

• della domanda di partecipazione;
• del documento di gara unico europeo;
• di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica.

Rimangono invece non sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente.

Su questo ultimo profilo vale la pena precisare che la precedente disciplina dell’articolo 83, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016 prevedeva l’impossibilità di procedere alla sanatoria anche delle irregolarità essenziali della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto e non solo dell’identità del concorrente. Ne consegue che il riferimento alla sola identità del concorrente sembra avere ulteriormente allargato le possibilità di accedere al soccorso istruttorio.

• Comma 3: il soccorso procedimentale

L’articolo 101 al comma 3 codifica, inoltre, il «soccorso procedimentale». Tale particolare modalità di soccorso istruttorio non era prevista espressamente dal precedente Codice, ma era ormai pacificamente ammessa dalla giurisprudenza.

La nuova disciplina, dunque, positivizza quanto il costante orientamento giurisprudenziale degli ultimi anni aveva già anticipato.

Nel dettaglio, la norma ammette che la stazione appaltante può richiedere «chiarimenti» sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato.

Anche con riferimento al soccorso procedimentale il nuovo articolo prevede un termine minimo che la stazione appaltante deve concedere al concorrente per rispondere pari a 5 giorni e non più lungo di 10 giorni.

Fermo restando il principio di immodificabilità dell’offerta, la stazione appaltante può, per legge, richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato

Il limite alla possibilità di chiedere chiarimenti sull’offerta tecnica ed economica è costituito ovviamente all’impossibilità di modificarne il contenuto.

Tale limite all’operatività del soccorso istruttorio costituisce applicazione diretta del principio di tutela della par condicio, il cui corollario è individuabile nel principio di immodificabilità dell’offerta.

A questo proposito, è utile richiamare la giurisprudenza formatasi in vigenza del vecchio codice secondo cui risultano pacificamente ammessi quei chiarimenti “finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (Cons. Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487)” (Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2020 n. 680).

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha quindi ritenuto ammissibile:

• sia il chiarimento richiesto “utile a dirimere il dubbio” perché “non avrebbe costituito una modifica dell’offerta tecnica presentata in gara”,
• sia l’utilizzo di tale chiarimento e quindi la rettifica dell’offerta economica, in quanto non ha dato luogo all’introduzione di “dati correttivi o manipolativi, ma si sarebbe limitato a confermare la portata di elementi già in essa contenuti, ovvero a fornire riscontro della “svista” occorsa nella compilazione dell’offerta economica”.

In ordine all’esperibilità del cd. soccorso procedimentale, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha dunque rilevato che tale rimedio – che resta limitato a casi in cui non si deve mai ravvisare una modifica o una integrazione dell’offerta tecnica o economica- viene riconosciuto come ammissibile nei casi in cui i chiarimenti e le integrazioni richieste si rivelino “utili per risolvere dubbi riguardanti gli “elementi essenziali dell’offerta”, mediante l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo, ma che servano a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’esatta volontà del partecipante alla gara, in modo tale da superare eventuali ambiguità” (cfr. C.d.S, Sez. V, n. 680/2020; Sez. III, n. 1225/2021, nonché TAR Veneto, 6 ottobre 2021 n. 1175).

• Comma 4: la rettifica dell’errore materiale

Quanto previsto dal comma 4 costituisce una ulteriore novità dell’istituto in commento, cioè la correzione dell’errore materiale ad opera dello stesso operatore economico.

La norma prevede infatti la possibilità per l’operatore economico di correggere un proprio errore materiale in cui sia incorso nell’elaborazione dell’offerta (ad es. una incongruenza tra importi unitari e importo complessivo dell’offerta economica).

Tale possibilità viene accordata al concorrente fino al giorno fissato per l’apertura delle buste contenenti l’offerta, ne consegue che la correzione dell’errore materiale può essere richiesta dal concorrente anche dopo il termine di scadenza della presentazione delle offerte.

È tuttavia necessario rispettare degli accorgimenti di forma affinché sia possibile procedere alla correzione dell’errore materiale, senza incorrere in una modifica postuma dell’offerta presentata (e quindi inammissibile, e comportante l’esclusione dalla gara).

In particolare, il comma 4 precisa che:

• la correzione non deve comportare una modifica sostanziale (non deve essere una «nuova offerta»);
• deve essere garantito l’anonimato;
• devono essere seguite le stesse modalità di presentazione dell’offerta.

L’operatore economico può correggere un proprio errore materiale in cui sia incorso nell’elaborazione dell’offerta fino all’apertura delle offerte, purché non si tratti di una modifica sostanziale dell’offerta e purché sia garantito l’anonimato

Trattandosi di una vera e propria novità, mai ammessa in questi termini prima d’ora, non sono ancora chiare le modalità attraverso cui tale rettifica potrà effettivamente operare. È auspicabile che le piattaforme telematiche di gestione delle gare d’appalto predispongano degli specifici percorsi attraverso cui procedere alla rettifica del rispetto dei criteri sopra descritti.

Vale la pena aggiungere che la giurisprudenza aveva già ammesso la possibilità di procedere alla correzione del mero errore materiale, sebbene in termini diversi rispetto alla disciplina appena esposta.

Nello specifico, si rammenta che la giurisprudenza ha ammesso la rettifica d’ufficio da parte del RUP dell’errore materiale commesso dal concorrente in relazione all’offerta.

Gli ultimi approdi giurisprudenziali (tra cui TAR Lazio, Roma, Sez. III Quater, 4 gennaio 2021, n. 62; TAR Veneto, sez. I, 2 marzo 2021 n. 291) hanno affermato che il RUP possa, non solo chiedere chiarimenti, ma anche procedere direttamente alla rettifica d’ufficio dell’errore materiale, così mantenendo il concorrente in gara.

In sintesi, la giurisprudenza formatasi sul Codice precedente (ma che può ritenersi tuttora applicabile) ritiene che – fermo restando il principio di immodificabilità dell’offerta – il RUP può procedere alla rettifica d’ufficio dell’offerta qualora:

• l’errore materiale sia riconoscibile e tale riconoscibilità sia valutabile ex ante;
• l’errore sia riconducibile una mera svista “ictu oculi rilevabile” (errore materiale) emendabile attraverso semplici operazioni matematiche;
• risulti palese la volontà negoziale del concorrente in relazione al dato corretto;
• l’errore sia emendabile senza ricorrere ad ausili esterni (es. senza dichiarazioni integrative).

In altri termini non deve ritenersi necessaria alcuna “attività manipolativa”, da parte della stazione appaltante, al fine di correggere il suddetto errore materiale.

Ne consegue che, laddove si verifichino i presupposti sopra delineati, il RUP dovrà procedere alla rettifica dell’offerta (eventualmente anche previa richiesta di chiarimenti all’operatore economico) e mantenere in gara il concorrente.

• Il soccorso istruttorio nel nuovo Bando tipo ANAC n. 1

Il Consiglio ANAC, nella seduta del 27 giugno 2023, ha approvato il Bando tipo avente ad oggetto “Procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari di importo superiore alle soglie europee, da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”.

Il paragrafo 14 del bando tipo -1 e dello schema di disciplinare pubblicati da ANAC recepiscono le novità introdotte dall’articolo 101.

In particolare, viene precisato che:

• non può essere sanato il mancato possesso dei prescritti requisiti di partecipazione;
• sono sanabili l’omessa o incompleta nonché irregolare presentazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione e ogni altra mancanza, incompletezza o irregolarità della domanda, fatta ad eccezione delle false dichiarazioni;
• sono sanabili, solo se preesistenti e comprovabili con data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta, la mancata produzione del contratto di avvalimento, della garanzia provvisoria, del mandato collettivo speciale o dell’impegno a conferire mandato collettivo;
• è sanabile il difetto di sottoscrizione della domanda di partecipazione, delle dichiarazioni richieste e dell’offerta;
• non è sanabile l’omessa indicazione, delle modalità con le quali l’operatore intende assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, il rispetto delle condizioni di partecipazione e di esecuzione relativi all’applicazione dei contratti collettivi di lavoro nazionali.

Inoltre, con particolare riferimento alle procedure afferenti agli investimenti PNRR e PNC, viene precisato che sono sanabili:

• l’omessa dichiarazione sull’aver assolto agli obblighi di cui alla legge 68/1999
• e, per i concorrenti che occupano oltre cinquanta dipendenti, l’omessa presentazione di copia dell’ultimo rapporto periodico sulla situazione del personale maschile e femminile, redatto ai sensi dell’articolo 46 decreto legislativo n. 198 del 2006,
• e la trasmissione dello stesso alle rappresentanze sindacali e ai consiglieri regionali di parità, purché redatto e trasmesso in data anteriore al termine per la presentazione delle offerte.

Mentre non è sanabile mediante soccorso istruttorio l’omesso impegno ad assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, l’assunzione di una quota di occupazione giovanile e femminile di cui all’articolo 49 del DL 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021, n. 108.

Anche lo schema di disciplinare recepisce il nuovo articolo 101 prevedendo l’assegnazione al concorrente di un congruo termine – non inferiore a cinque e non superiore a dieci giorni – affinché renda, integri o regolarizzi le dichiarazioni necessarie, “indicando il contenuto e i soggetti che le devono rendere nonché la sezione della Piattaforma dove deve essere inserita la documentazione richiesta”.

Il disciplinare precisa inoltre che, qualora il concorrente produca dichiarazioni o documenti non perfettamente coerenti con la richiesta, la stazione appaltante può chiedere ulteriori precisazioni o chiarimenti, limitate alla documentazione presentata in fase di soccorso istruttorio, fissando un termine a pena di esclusione.

Infine, a differenza della precedente versione del bando tipo-1, a fronte della codificazione del soccorso procedimentale, viene previsto espressamente che “la stazione appaltante può sempre chiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine assegnato dalla stazione appaltante che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta.”.

• La giurisprudenza più recente sul soccorso istruttorio tra vecchio e nuovo Codice

Quanto appena analizzato evidenzia che la disciplina del nuovo soccorso istruttorio si pone in continuità con quella contenuta nel previgente articolo 83 comma 9, così come arricchita dalla giurisprudenza formatasi negli ultimi anni.

Per tale ragione, nonostante non siano ancora rinvenibili specifiche pronunce sull’applicazione del nuovo articolo 101, la nuova disciplina è stata già oggetto di interessanti ragionamenti da parte della giurisprudenza che si è trovata a decidere su fattispecie di soccorso istruttorio relative a gare indette ai sensi del d.lgs. n. 50/2016.

Ed infatti, in una recente pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, del 21 agosto 2023 n. 7870, è rinvenibile una sintesi delle principali caratteristiche del “nuovo” soccorso istruttorio.

Seppure al caso di specie analizzato dal Consiglio di Stato non fosse applicabile il nuovo Codice, il Collegio ha analizzato la disciplina dell’articolo 101 sottolineandone le peculiarità.

In particolare, in tale pronuncia è stata riconosciuta la portata “più ariosa” della nuova disciplina del soccorso istruttorio.

Si tratta di una pronuncia particolarmente interessante, in quanto distingue tra le diverse tipologie di soccorso istruttorio facendo una comparazione tra vecchio e nuovo Codice, evidenziandone la continuità, fatta eccezione per alcune novità volte ad ampliare ulteriormente la portata dell’istituto.

Per tale ragione si riporta di seguito il relativo estratto della sentenza citata.

Il Consiglio di Stato individua quattro tipologie di soccorso istruttorio:

“a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico);

b) soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili);

c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica;

d) soccorso correttivo (comma 4): che, in realtà, a differenza delle altre ipotesi – rispetto alle quali si atteggia, peraltro, a fattispecie di nuovo conio, come tale insuscettibile, almeno in principio, di applicazione retroattiva – prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente (sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica.”

Un’altra interessante pronuncia è quella del TAR Bolzano del 25 ottobre 2023 n. 316.

La controversia riguardava, per quanto qui rileva, la mancata attivazione del soccorso istruttorio in favore di uno dei concorrenti.

Anche in questo caso, la gara era disciplinata dal precedente Codice del 2016; tuttavia il TAR ha ammesso una lettura più ampia del soccorso istruttorio sul presupposto che “l’istituto del soccorso istruttorio e procedimentale deve essere interpretato conformemente al cd. principio del risultato, oggi codificato nell’art. 1 del d.lgs. 36/2023 ma costituente principio già immanente dell’ordinamento (Cons. Stato, sez. IV, 20 aprile 2023, n. 4014)”.

Secondo il TAR, infatti, il perseguimento del risultato, e quindi di uno dei principi fondamentali elencati nei primi articoli del D.lgs. n.36/2023, deve assurgere a criterio-guida dell’azione amministrativa nella selezione del concorrente che risulti il più idoneo all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’affidamento avendo presentato la migliore offerta e quindi anche nell’applicazione del soccorso istruttorio.

Da ciò discende che il ricorso al soccorso istruttorio e/o procedimentale “non costituisce una mera facoltà per la stazione appaltante, ma un vero e proprio onere procedimentale ogniqualvolta esso sia strumentale a sanare irregolarità e/o omissioni afferenti alla documentazione presentata dagli operatori economici che potrebbero impedire di selezionare il miglior concorrente quale esecutore dell’appalto.

Con l’ulteriore conseguenza che “la possibilità della sanatoria di meri errori materiali attraverso detto istituto di soccorso istruttorio/procedimentale deve essere concessa indistintamente a tutti gli operatori economici”.

In conclusione, dall’analisi del dato normativo e della giurisprudenza emerge un sostanziale ampliamento dei confini applicativi del soccorso istruttorio in materia di appalti.

Occorre tuttavia tenere sempre ben presente che, accanto ai principi di massima partecipazione e di prevalenza della sostanza sulla forma resta, a presidio della par condicio e del buon andamento, il principio di autoresponsabilità in forza del quale ogni operatore economico è chiamato a redigere diligentemente la propria offerta, sopportando gli eventuali errori commessi in fase di formulazione dell’offerta e di predisposizione della documentazione.