Il nuovo modello di Società mista pubblico-privata e la gara per la scelta del socio privato nel Testo Unico in materia di Società a partecipazione pubblica, di cui al D.Lgs. 19 Agosto 2016, n.175.

1. L’evoluzione della regolazione in materia di Società a partecipazione pubblica

In materia di Società a partecipazione pubblica si è assistito nel tempo a una notevole produzione normativa, con interventi connotati da differenti impostazioni di fondo.

Si è infatti passati da un diffuso favor verso la costituzione di Società a partecipazione pubblica – con particolare riferimento alle Società a capitale misto, in considerazione della valutazione positiva della cooperazione tra soggetti pubblici e privati – ad un generale atteggiamento di disfavore nei confronti della costituzione o acquisto di partecipazioni societarie da parte della Pubblica Amministrazione.

L’impostazione regolatoria attuale si caratterizza infatti per la finalizzazione alla riduzione delle Società a partecipazione pubblica, considerate parte in causa nella lievitazione della spesa pubblica.

Dunque le disposizioni più recenti in materia sono caratterizzate dallo scopo comune di ridurre il numero delle partecipazioni societarie pubbliche e di ottimizzarne il funzionamento, attraverso meccanismi di incentivazione all’aggregazione e alla dismissione, con finalità di spending review.

Da ultimo, gli interventi più recenti sono caratterizzati da un’impostazione volta alla circoscrizione della legittima detenibilità di partecipazioni societarie per la P.A, che deve giustificare con motivazioni specifiche la costituzione di nuove società e procedere alla ricognizione delle partecipazioni in essere.

Già con l’art. 1, commi 611 – 616  della L. 190/2014 (Legge di stabilità 2015) si è delineato un piano finalizzato alla riduzione e al riordino della società pubbliche: è infatti stato previsto che regioni, province autonome, enti locali, camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, università e istituti di istruzione universitaria pubblici e autorità portuali debbano avviare unprocesso di razionalizzazione delle società e delle partecipazioni societarie direttamente o indirettamente possedute, in modo da conseguirne la riduzione.

Per il perseguimento di tale obiettivo sono anche stati indicati specifici criteri:

1. Eliminazione delle società/partecipazioni societarie non indispensabili al perseguimento delle finalità istituzionali, anche mediante liquidazione o cessione;
2. soppressione delle società composte da soli amministratori o da un numero di amministratori superiore a quello dei dipendenti;
3. eliminazione delle partecipazioni in società che svolgono attività analoghe o similari a quelle svolte da altre società partecipate o da enti pubblici strumentali, anche mediante operazioni di fusione o di internalizzazione delle funzioni;
4. aggregazione di società di servizi pubblici locali di rilevanza economica;
5. contenimento dei costi di funzionamento.

In esito a quanto sopra esposto, la P.A. è tenuta ad elaborare piani operativi di razionalizzazione delle società e delle partecipazioni societarie direttamente o indirettamente possedute, con indicazione delle modalità e dei tempi di attuazione, e con l’esposizione in dettaglio dei risparmi da conseguire: tale piano deve essere trasmesso alla Sezione regionale di controllo della Corte dei conti e pubblicato nel sito internet istituzionale dell’amministrazione interessata.

E’ stato inoltre disposto che gli stessi organi della P.A. predispongano una relazione sui risultati conseguiti, da trasmettere anch’essa alla competente Sezione regionale di controllo della Corte dei conti e pubblicare nel sito internet istituzionale dell’amministrazione interessata.

L’insieme delle disposizioni vigenti in materia nel tempo ha assunto profili di criticità: la normativa appariva sempre più disordinata, caratterizzata da una stratificazione di disposizioni succedute nel tempo, con abrogazioni parziali.

E’ risultata peraltro sempre più evidente l’oscillazione tra la promozione di forme di partecipazione pubblico-privata e l’introduzione di incentivi alla dismissione: è così emersa con evidenza la necessità di provvedere all’adeguamento alla disciplina comunitaria e dunque di procedere ad un riordino complessivo delle discipline frammentarie vigenti.

Le finalità del riordino sono state evidenziate nella stessa Legge Delega (L. 7 Agosto 2015, n.124), dove sostanzialmente si sono individuati i drivers della riforma nella chiarezza delle regole, nella realizzazione di un quadro tecnico normativo unico, nell’allineamento alle definizioni di matrice comunitaria e ai contenuti delle direttive del 2014, nella semplificazione e nel perseguimento del principio di tutela della concorrenza.

E’ in questo quadro generale che va inserita la recentissima riforma della disciplina delle Società a partecipazione pubblica, di cui al Testo Unico approvato con D. Lgs. 19 Agosto 2016, n. 175 e pubblicato sulla G.U. 8 Settembre 2016, n. 210.

L’impostazione regolatoria attuale si caratterizza per la finalizzazione alla riduzione delle Società a partecipazione pubblica, considerate parte in causa nella lievitazione della spesa pubblica.

Gli interventi più recenti sono caratterizzati da un’impostazione volta alla circoscrizione della legittima detenibilità di partecipazioni societarie per la P.A, che deve giustificare con motivazioni specifiche la costituzione di nuove società e procedere alla ricognizione delle partecipazioni in essere.

2. La riforma della disciplina delle Società a partecipazione pubblica: il Testo Unico approvato con D.Lgs. 19 Agosto 2016, n. 175

Il nuovo T.U. di cui al D.Lgs. 175/2016 “Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica” ha ad oggetto principale le modalità di costituzione di società da parte della P.A, nonché l’acquisto, il mantenimento e la gestione di partecipazioni dirette e indirette da parte dell’amministrazione pubblica.

Le finalità indicate dal provvedimento sono il perseguimento di un’efficiente gestione, la tutela e promozione della concorrenza e del mercato e la razionalizzazione e riduzione della spesa pubblica.

A tal scopo, l’art. 3 del T.U. indica modelli tipizzati di partecipazione societaria pubblica: le amministrazioni  pubbliche possono partecipare esclusivamente a società, anche consortili, costituite in forma di S.p.A o di S.r.l, anche in forma cooperativa.

Il principio cardine della riforma sta nell’ art. 4 “Finalità perseguibili mediante l’acquisizione e la gestione di partecipazioni pubbliche”: per la P.A sussistono vincoli all’iniziativa in campo economico, poiché le amministrazioni pubbliche non possono direttamente o indirettamente costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza in tali società.

Ex art. 4, c.2, entro i limiti del c.1, le amministrazioni pubbliche possono direttamente o indirettamente costituire società e acquisire  o mantenere partecipazioni esclusivamente per specifiche finalità:

1. produzione di un servizio di interesse generale, ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi;

• progettazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra amministrazioni pubbliche (ex art. 193 del nuovo Codice degli Appalti e delle Concessioni di cui al D.Lgs. n.50/2016);

• realizzazione e gestione di un’opera ovvero organizzazione e gestione di un servizio d’interesse generale in regime di partenariato di cui all’art.180 D.Lgs. n.50/2016 con un imprenditore privato, selezionato con le modalità di cui all’art. 17, c. 1 e 2 dello stesso T.U. (gara a doppio oggetto);

• autoproduzione di beni o servizi strumentali;

• servizi di committenza per enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici.

Di nuova introduzione, rispetto ai testi circolati prima della pubblicazione in G.U., le disposizioni di cui all’art. art. 4, c.5, secondo cui fatte salve le diverse previsioni di legge regionali adottate nell’esercizio della potestà  legislativa in materia di organizzazione amministrativa, è fatto divieto alle società di cui al comma 2, lettera d), controllate da Enti Locali, di costituire nuove società e di acquisire nuove partecipazioni in società.

Il divieto non si applica alle società che hanno come oggetto sociale esclusivo la gestione delle partecipazioni societarie di enti locali, salvo il rispetto degli obblighi previsti in materia di trasparenza dei dati finanziari e di consolidamento del bilancio degli enti partecipanti: con queste disposizioni si è data legittimazione alle strutture societarie ad holding già diffuse per la gestione unitaria delle partecipazioni societarie facenti capo all’Amministrazione pubblica.

Completano i cardini portanti della riforma in ordine ai criteri di selezione delle società a partecipazione pubblica altri due articoli: l’art. 20 relativo alla razionalizzazione periodica delle partecipazioni pubbliche e l’art. 24, relativo alla revisione straordinaria delle partecipazioni.

Con l’art. 20 “Razionalizzazione periodica delle partecipazioni pubbliche” si prevede che la P.A. debba procedere annualmente all’analisi e ricognizione dell’assetto delle proprie partecipazioni, disponendo che in caso si rilevino le condizioni di criticità indicate allo stesso art. 20, c.2 (lett. da a ) a g)) , debba essere definito uno specifico Piano di Razionalizzazione entro il 31 Dicembre di ogni anno, con verifica entro il 31 Dicembre dell’anno successivo.

Con l’art. 24 “Revisione straordinaria delle partecipazioni” si stabilisce che la P.A debba procedere entro 6 mesi dall’entrata in vigore del T.U. alla ricognizione delle proprie partecipazioni, individuando quelle che devono essere alienate perché non conformi ai criteri definiti nello stesso T.U in senso più ampio, e dunque non solo per le ipotesi indicate all’art. 20, c. 2 per la razionalizzazione periodica, ma anche per ulteriori specifiche ipotesi (art. 4, c 1,2 e 3 – art. 5, c 1 e 2).

In estrema sintesi i poli della riforma sono posizionati su tre livelli:

• il principio generale del rispetto di una casistica di partecipazioni societarie ammissibili per forma e oggetto sociale per la P.A.

• la revisione straordinaria delle partecipazioni di cui all’art. 24, da avviare entro 6 mesi dall’entrata in vigore del T.U.

• la razionalizzazione periodica da attuarsi se vengono individuati profili di criticità sulle partecipazioni a seguito della ricognizione che la P.A. dovrà fare annualmente.

Con questo triplice intervento, la Pubblica Amministrazione di fatto è stata posta in condizioni di operare in modo selettivo in campo economico, nell’ambito di un inquadramento di forme predefinite a livello legislativo generale.

I poli della riforma sono posizionati su tre livelli: il rispetto di una casistica di partecipazioni societarie per la P.Aammissibili per forma e oggetto sociale, la revisione straordinaria delle partecipazioni ela razionalizzazione periodica da attuarsi se vengono individuati profili di criticità sulle partecipazioni a seguito della ricognizione che la P.A. dovrà fare annualmente.

Con questo triplice intervento, la Pubblica Amministrazione di fatto è stata posta in condizioni di operare in modo selettivo in campo economico, nell’ambito di un inquadramento di forme predefinite a livello legislativo generale.

3. Il nuovo modello di Società mista pubblico-privata: le modalità di scelta del socio privato nel T.U.  di cui al D.Lgs. 19 Agosto 2016, n.175.

Da quanto sopra emerge l’impostazione restrittiva della riforma, che impone che il ricorso alla società di capitali da parte della P.A sia connotato da specifici requisiti.

L’atteggiamento prescrittivo prosegue anche per quanto riguarda il momento genetico della società e le modalità di scelta del socio privato, per quanto attiene alle società miste a capitale pubblico-privato.

Sul primo aspetto, l’art. 5, c.1 del D.Lgs. 175/2016 dispone la necessità di motivazione analitica per l’atto deliberativo della P.A. adottato per la costituzione o l’acquisto di partecipazioni societarie pubbliche: ciò significa che l’atto deliberativo dovrà essere analiticamente motivato con riferimento alla necessità della società per il perseguimento delle finalità istituzionali di cui all’articolo 4.

Si dovranno inoltre evidenziare le ragioni e le finalità che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria e in considerazione della possibilità di destinazione alternativa delle risorse pubbliche impegnate, nonchè di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato.

La motivazione dovrà anche dare conto della compatibilità della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa.

E’ inoltre previsto il coinvolgimento della Corte dei conti e dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato (AGCM), ma contrariamente a quanto previsto negli schemi di T.U. resi noti prima della pubblicazione della versione definitiva in G.U., per quanto riguarda la Corte dei conti non è più previsto un intervento preventivo.

La versione definitiva del T.U. prevede infatti all’art. 5, c.3 che l’amministrazione proceda ad un doppio inviodell’atto deliberativo di costituzione della società o di acquisizione della partecipazione diretta o indiretta: da una parte alla Corte dei conti a fini conoscitivi, e dall’altra all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che può esercitare i poteri di cui all’articolo 21-bis della legge 10 ottobre 1990, n. 287.

A seguito dei rilievi critici espressi con parere del Consiglio di Stato del 21 aprile 2016, n. 968, è stata così eliminata la disposizione che prevedeva un intervento preventivo della Corte dei conti, che poteva formulare rilievi entro 30 gg e chiedere chiarimenti sui punti della motivazione analitica e sulla coerenza con il piano di razionalizzazione di cui all’art. 20, ove adottato.

Il Consiglio di Stato aveva sul punto rilevato profili di criticità sugli aspetti procedurali, sottolineando l’appesantimento procedurale in contrasto con le finalità di semplificazione del T.U. e rilevando la reintroduzione del controllo preventivo di legittimità da parte della Corte dei conti, che si sarebbe trovata ad intervenire  in ambiti connotati dall’esercizio di potere discrezionale della P.A.

E’ invece rimasto l’intervento successivo dell’AGCM: l’Amministrazione deve inviare l’atto deliberativo post-adozione all’AGCM, che può utilizzare i poteri di cui all’art. 21-bis L.287/1990: l’Autorità è così legittimata ad agire in giudizio contro gli atti che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato.

Per quanto attiene al momento genetico della costituzione della società a partecipazione pubblica, l’atto deliberativo deve contenere gli elementi essenziali dell’atto costitutivo e deve essere pubblicato sui siti istituzionali dell’ amministrazione.

In ordine poi alle modalità di scelta dei soci privati, il T.U. fa rinvio al nuovo Codice degli Appalti e delle Concessioni, disponendo che questi debbano essere individuati mediante procedure di evidenza pubblica  ex art. 5 c.9 D.Lgs. 50/2016.

In particolare, per quanto attiene alle Società a partecipazione mista pubblico-privata, l’art. 17 del T.U. stabilisce che nelle società costituite per le finalità di cui all’articolo 4, comma 2, lettera c) – ovvero le società finalizzate alla realizzazione e gestione di un’opera pubblica  ovvero all’organizzazione e gestione di un servizio d’interesse generale attraverso un contratto di partenariato di cui all’articolo 180 del D. Lgs. n. 50 del 2016 – la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento e la selezione del medesimo si deve svolgere con procedure di evidenza pubblica (a norma dell’articolo 5, comma 9, D. Lgs. n. 50 del 2016) aventi ad a oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l’acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l’affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell’attività della società mista.

Ecco quindi che viene riaffermato il concetto della gara c.d “a doppio oggetto” di derivazione comunitaria, che contemporaneamente sceglie il partner privato e affida il contratto di appalto o di concessione.

Il nuovo modello di società mista delineato dal T.U. di cui al D.Lgs. 175/2016 prevede poi che il socio privato debba possedere i requisiti di qualificazione previsti da norme legali o regolamentari in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita.

Per quanto attiene ai caratteri speciali della gara, viene disposto che all’avviso pubblico siano allegati la bozza dello statuto e degli eventuali accordi parasociali, nonché gli elementi essenziali del contratto di servizio e dei disciplinari e regolamenti di esecuzione che ne costituiscono parte integrante.

Il bando di gara deve specificare l’oggetto dell’affidamento, i necessari requisiti di qualificazione generali e speciali di carattere tecnico ed economico-finanziario dei concorrenti, nonché il criterio di aggiudicazione che garantisca una valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva in modo da individuare un  vantaggio  economico  complessivo  per l’amministrazione pubblica che ha indetto la procedura.

Viene inoltre specificato che i criteri di aggiudicazione possono includere, tra l’altro, aspetti qualitativi ambientali e sociali connessi all’oggetto dell’affidamento o relativi all’innovazione.

Rilevante anche la specificazione contenuta al c. 3 dell’art. 17, secondo cui la durata della partecipazione  privata alla società non può essere superiore alla durata dell’appalto o della concessione: in proposito lo statuto della società deve prevedere meccanismi idonei a determinare lo scioglimento del rapporto societario in caso di risoluzione del contratto di servizio.

Ciò significa che devono essere predefinite ed evidenziate le condizioni di way-out del socio privato dalla società, che deve restare finalizzata alla realizzazione dello scopo esclusivo per cui è stata costituita, senza trascinare la presenza del socio privato post-realizzazione dello scopo sociale.

Il nuovo modello di società a partecipazione mista pubblico-privata, oltre a derivare da una procedura di gara speciale (la gara a doppio oggetto), presenta poi ulteriori requisiti di specialità anche per quanto attiene il suo funzionamento.

L’art. 17 al c. 4 prevede infatti che le societàa partecipazione mista pubblico-privata possano godere di un regime civilistico di fatto speciale, che meglio si adatti alle esigenze di controllo pubblico, da esercitare a prescindere dalla percentuale di partecipazione al capitale societario.

E’ dunque previsto che:

a) gli statuti delle S.p.A. possano contenere clausole in deroga delle disposizioni dell’articolo 2380-bis e dell’articolo 2409-novies del codice civile al fine di consentire il controllo interno del socio pubblico sulla gestione dell’impresa;

 b) gli statuti delle S.r.l possano prevedere l’attribuzione all’ente o agli enti pubblici partecipanti e ai soci privati di particolari diritti, ai sensi dell’articolo 2468, terzo comma, del codice civile, e derogare all’articolo 2479, primo comma, del codice civile nel senso di eliminare o limitare la competenza dei soci;

 c) gli statuti delle S.p.A. possano prevedere l’emissione di speciali categorie di azioni e di azioni  con prestazioni accessorie da assegnare al socio privato;

 d) i patti parasociali possano avere durata superiore a cinque anni, in deroga all’articolo 2341-bis, primo comma, del Codice Civile, purché entro i limiti di durata del contratto per la cui esecuzione la società è stata costituita.

All’art. 17, c.5 si è inoltre previsto cheal fine di ottimizzare la realizzazione e la gestione di più opere e servizi, anche non simultaneamente assegnati, la società possa emettere azioni correlate ai sensi dell’articolo 2350, secondo comma, del Codice Civile, o costituire patrimoni destinati o essere assoggettata a direzione e coordinamento da parte di un’altra società.

Da quanto sopra riportato, emerge dunque con evidenza la specialità del nuovo modello di società a partecipazione mista pubblico-privata, che facoltizza ad un affievolimento dei caratteri civilistici del modulo societario a favore del rafforzamento degli aspetti più propriamente pubblicistici.

Per le società finalizzate alla realizzazione e gestione di un’opera pubblica o all’organizzazione e gestione di un servizio d’interesse generale mediante PPP, la quota di partecipazione del privato non può essere inferiore al 30% e la selezione si deve svolgere con procedure di evidenza pubblica aventi ad a oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l’acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l’affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell’attività della società mista.

Viene così riaffermato il concetto della gara “a doppio oggetto”, che contemporaneamente sceglie il partner privato e affida il contratto di appalto o di concessione.

Il nuovo modello di società a partecipazione mista pubblico-privata, oltre a derivare da una procedura di gara speciale (la gara a doppio oggetto), presenta ulteriori requisiti di specialità anche per quanto attiene il suo funzionamento, in quanto può godere di un regime civilistico in deroga che meglio si adatta alle esigenze di controllo pubblico.