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( votes)“DOCUMENTI E INFORMAZIONI COMPLEMENTARI – TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE”
Il comma 1 dell’art. 46 del D. Lgs. 12.04.2006 n. 163 dispone che, nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.
La norma in oggetto consente di sanare mere irregolarità formali della documentazione e non anche di integrare documenti omessi. Si è infatti affermato che il principio del favor partecipationis cui si ispira tale norma ben deve contemperarsi con quello della parità di trattamento dei concorrenti.
Ciò appare possibile solo se la si interpreta in maniera restrittiva prevedendo la sua applicabilità alle sole ipotesi in cui vi è un vizio formale della documentazione prodotta da un concorrente, dalla quale si desume, peraltro, il possesso del requisito richiesto, oppure quando la documentazione, comunque prodotta, sia incompleta.
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale[1], l’integrazione documentale, ex art 46 comma 1 del codice, è ammissibile qualora si sia in presenza di documenti originariamente incompleti o erronei (vizi puramente formali, o chiaramente imputabili ad errore solo materiale), perché in tal caso non si arreca alcun pregiudizio alla par condicio tra i concorrenti; nel caso, invece, della assoluta mancanza di dichiarazioni previste nel bando a pena di esclusione e che attengono a requisiti essenziali per la partecipazione alla gara, l’integrazione documentale non è consentita, in quanto, sanando un’omissione commessa dal concorrente in sede di presentazione dell’offerta, verrebbe a ledere il principio della par condicio.
Il comma 1-bis dell’art. 46 espressamente recita “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche’ nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Quest’ultima disposizione è stata introdotta dal D.L. n. 70/2011, il quale, nell’ottica di accelerazione dei tempi di costruzione delle opere pubbliche, ha tipizzato le cause di esclusione da una procedura di gara comprimendo la discrezionalità della pubblica amministrazione.
La tassatività delle cause di esclusione comporta che le stazioni appaltanti, oggi, non possono più prevedere cause di esclusione diverse da quelle enucleate nel suddetto comma, e le ulteriori prescrizioni contenute nei bandi e nelle lettere di invito sono da ritenersi nulle.
Costituiscono causa di esclusione, ai sensi del nuovo comma 1 bis del citato art. 46, il mancato adempimento alle prescrizioni del codice, del regolamento di attuazione ed esecuzione dello stesso e delle altre disposizioni di legge, oltre che i casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta o di non integrità del plico che faccia ritenere violato il principio di segretezza delle offerte.
A questo punto viene spontaneo chiedersi che senso abbia parlare ancora di dovere di soccorso della stazione appaltante atteso che il mancato adempimento da parte del concorrente rientra tra le cause tassative di esclusione dalla gara tipizzate nel nuovo comma 1 bis.
Non solo, se le cause di esclusione dalla gara sono solo quelle espressamente previste nel comma 1 bis dell’art. 46, la necessità di ricorrere all’integrazione documentale di cui al comma 1 del medesimo articolo non si verificherebbe mai in concreto data l’impossibilità di introdurre negli atti di gara altre prescrizioni a pena di esclusione.
Il comma 1 bis dell’art. 46 del codice dei contratti, pertanto, pare abbia soppiantato il comma 1 che però continua ad essere presente nella disposizione in questione, generando negli operatori del settore non pochi dubbi e perplessità.
Un’ultima considerazione va fatta in merito al carattere “tassativo” delle cause di esclusione.
La tassatività, infatti, implica che nel bando di gara devono essere inserite solo le cause di esclusione di cui all’art. 46 del codice, come previsto dall’art. 64 comma 4 bis[2] (anch’esso introdotto dal D.L. n. 70/2011). Quest’ultimo, tuttavia, all’ultimo periodo prevede che le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivino espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo.
E’ giusto, quindi, parlare di cause “tassative” di esclusione se poi viene concessa alle stazioni appaltanti la possibilità di derogare alle stesse con provvedimento motivato? E ancora fin dove può spingersi la discrezionalità delle pubbliche amministrazioni?
In attesa di trovare risposte a questi interrogativi si auspica che lo stesso Legislatore, già in sede di conversione del Decreto Sviluppo, provveda a fugare dubbi interpretativi.
[1] TAR SARDEGNA, Sez. I – 1 settembre 2010, n. 2163, Cons. St., V, 5506/09,. C.S., sez. V, dec. 22 febbraio 2010 n. 1038, sez. IV, dec. 19 giugno 2006 n. 3660;
[2] comma 4-bis dell’art. 64 del D.lgs. n. 163/2006 “ I bandi sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base di modelli (bandi-tipo) approvati dall’Autorità, previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le categorie professionali interessate, con l’indicazione delle cause tassative di esclusione di cui all’articolo 46, comma 1-bis. Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo”.
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