Il Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione nel Codice dei contratti pubblici

1 Introduzione

Per gli addetti ai lavori l’assenza nel Codice dei contratti pubblici della definizione del “mercato elettronico” è considerata un’anomalia. Infatti, la disciplina generale sull’attività negoziale della pubblica amministrazione, introdotta con il D. Lgs. n. 163/2006,  se da un lato prevede strumenti ICT di derivazione comunitaria quali le aste elettroniche (art. 85) ed i sistemi dinamici di acquisizione (art. 60), dall’altro, ha omesso di indicare modalità di negoziazione on-line già presenti nel sistema nazionale di e-procurement,  vale a dire le gare telematiche ed il mercato elettronico. Piattaforme informatiche già previste dal D.P.R. n. 101/2002 e ampiamente utilizzate dalla pubblica amministrazione nell’ambito del programma di razionalizzazione della spesa pubblica condotto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze (MEF) attraverso la propria società per azioni in-house Consip S.p.A.

Senza una specifica definizione dell’istituto, è poi intervenuto il regolamento attuativo (contenuto nel D.P.R. n. 207/2010) a confermare lo strumento del mercato elettronico con le regole dettate dall’art. 328 nell’ambito del titolo dedicato alle acquisizione di servizi e forniture sotto soglia e in economia.

Resta tuttavia la peculiarità di una procedura telematica di acquisto le cui modalità operative rimangono al di fuori del contesto normativo primario e secondario, essendo contenute nelle regole del sistema di e-procurement della Consip che gli operatori economici e le stazioni appaltanti espressamente accettano al momento della richiesta di abilitazione o registrazione sulla piattaforma ICT.

Eppure il Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (anche noto come MEPA) rappresenta una realtà importante per gli approvvigionamenti di beni e servizi sotto la soglia comunitaria, avendo realizzato significativi risultati dalla istituzione nel 2004 sino ad oggi.

Il MEPA ha confermato nel tempo un andamento positivo e la propria valenza complementare al sistema delle convenzioni e agli altri strumenti di approvvigionamento messi a disposizione dal Programma di razionalizzazione della spesa pubblica per beni e servizi. In particolare, nel 2010 si sono registrati i seguenti risultati che fanno del MEPA il più grande mercato elettronico europeo dedicato alla Pubblica Amministrazione.

	2010
Valore transazioni (euro)	254.000.000
Transazioni (numero)	77.000
Articoli pubblicati (numero)	1.490.818

 (Fonte: Consip  Annual Report 2010 pubblicato il 1 agosto 2011).

Il Governo Monti è intervenuto su questa lacuna del Codice e, affidando ad un Commissario straordinariola revisione della spesa pubblica, con il D.L. 7 maggio 2012 n. 52 (contenente “Disposizioni urgenti per la razionalizzazione della spesa pubblica”) ha modificato l’art. 11, comma 10-bis del D.Lgs. n. 163/2006 precisando che il cd. standstill period (ossia il termine di almeno trentacinque giorni che deve intercorrere tra l’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto) non si applica “nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all’articolo 328 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207”.

Prima di esaminare il senso della modifica legislativa è opportuno ricostruire la disciplina del Mercato elettronico della pubblica amministrazione che presenta alcune criticità rimaste irrisolte.

2 Il MEPA

L’introduzione degli strumenti di e-procurement è stata, sin dal principio, uno dei principali obiettivi del programma di razionalizzazione della spesa pubblica, avviato con la legge finanziaria 2000 (n. 488/1999, art. 26) dal MEF al quale è stata affidata la realizzazione del mercato elettronico previsto dall’art. 11 del D.P.R. n. 101/2002.

Sulla base di tale norma, per specifiche categorie merceologiche, la Consip, su espresso incarico del Ministero, ha promosso mediante diversi bandi di abilitazione dei fornitori una procedura telematica attraverso la quale le unità ordinanti delle amministrazioni possono effettuare acquisti di beni e servizi, al di sotto della soglia di rilievo comunitario, direttamente dai cataloghi predisposti dagli operatori economici i quali devono presentare una domanda di abilitazione alla piattaforma di negoziazione dichiarando il possesso di minimi requisiti di natura tecnica ed economico-finanziaria.

Le stazioni appaltante, dopo aver registrato i propri punti ordinanti (vale a dire, i titolari del potere di spesa dell’ente), possono selezionare un’offerta presente on-line (cd. ordine diretto) nel rispetto delle regole sugli affidamenti in economia, ovvero avviare una procedura concorsuale attraverso una richiesta d’offerta (cd. RdO) con la quale il sistema informatico di negoziazione provvede a valutare in maniera automatica le offerte ricevute, predisponendo una graduatoria sulla base dei criteri scelti dall’unità ordinante tra le opzioni proposte dal sistema stesso.

È necessario ricordare che tale procedura telematica non è di esclusiva competenza della Consip ben potendo essere attivata dalle pubbliche amministrazioni in grado di gestire una infrastruttura ICT, i cui costi in termini di tecnologia e competenze hanno tuttavia assai limitato la sperimentazione di soluzioni indipendenti.

Salva la precisazione di alcuni elementi del bando di abilitazione il D.P.R. n. 101/2002 non stabiliva ulteriori previsioni per questo strumento di supporto agli affidamenti di beni e servizi sotto soglia ed in economia comunque disciplinati dalle specifiche regole alle quali era tenuto ciascun ente pubblico (così, ad esempio, per le amministrazioni statali era espressamente richiamato l’allora vigente D.P.R. n. 384/2001).

Il D.P.R. n. 101/2002 è stato operativo sino all’entrata in vigore del D.P.R. n. 207/2010 che, attuando il Codice, ha introdotto la disciplina del mercato elettronico, nel frattempo divenuto obbligatorio per le amministrazioni statali centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, per gli acquisti di beni e servizi al di sotto della soglia di rilievo comunitario (art. 1, comma 450 L. n. 296/2006).

L’art. 328 del D.P.R. n. 207/2010  dispone che “la stazione appaltante può stabilire di procedere all’acquisto di beni e servizi attraverso il mercato elettronico realizzato dalla medesima stazione appaltante ovvero attraverso il mercato elettronico della pubblica amministrazione realizzato dal Ministero dell’economia e delle finanze sulle proprie infrastrutture tecnologiche avvalendosi di Consip S.p.A. ovvero attraverso il mercato elettronico realizzato dalle centrali di committenza”. Il legislatore, consapevole dell’evoluzione del programma di razionalizzazione con l’introduzione delle centrali d’acquisto regionali e del cd. sistema a rete (art. 1, comma 457 L. n. 296/2006), ha voluto affiancare al mercato elettronico della singola amministrazione ed al MEPA anche la possibilità di acquisto sulle piattaforme informatiche delle centrali di committenza territoriali che stanno sempre più sviluppandosi sulla spinta del fenomeno (tutto da studiare) della “centralizzazione decentrata” degli acquisti.

Fermo il richiamo ai generali principi di trasparenza e semplificazione delle procedure, di parità di trattamento e non discriminazione, la norma ripropone la previgente disciplina sugli acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica e telematica, precisando che i bandi di abilitazione dei fornitori sono pubblicati in conformità della disciplina applicabile per le procedure sotto soglia di cui all’articolo 124, comma 5, del Codice.

Occorre ricordare che la soglia di rilievo comunitario è stata allineata dal Codice a quella degli affidamenti in economia (oggi 200 mila euro per le amministrazioni diverse da quelle centrali) portando nei fatti molte stazioni appaltanti a rinunciare alle procedure ad evidenza pubblica a livello nazionale (disciplinate dall’art. 124) in favore di cottimi fiduciari che, avvengono a mente dell’art. 125, con consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante.

La disposizione di maggior interesse è contenuta nell’art. 328, comma 4 secondo cui “avvalendosi del mercato elettronico le stazioni appaltanti possono effettuare acquisti di beni e servizi sotto soglia:

a)  attraverso un confronto concorrenziale delle offerte pubblicate all’interno del mercato elettronico o delle offerte ricevute sulla base di una richiesta di offerta rivolta ai fornitori abilitati;

b)  in applicazione delle procedure di acquisto in economia”.

Mentre il D.P.R. n. 101/2002 distingueva due modalità di uso del mercato elettronico (ordine diretto e RdO) il D.P.R. n. 207/2010 sembra avere una portata più ampia.

Se la lettera b) richiama espressamente le procedure in economia (ossia il cottimo fiduciario e l’affidamento diretto), più complessa è l’interpretazione della lettera a) che apre ad un confronto concorrenziale:

1. delle offerte pubblicate all’interno del mercato elettronico;
2. delle offerte ricevute sulla base di una richiesta di offerta rivolta ai fornitori abilitati.

La seconda ipotesi non può che essere intesa nel senso di estendere la procedura del cottimo a tutti gli operatori economici che offrono nel mercato elettronico il bene (se l’aggiudicazione è effettuata con il criterio del prezzo più basso) o la merceologia (se la valutazione avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) oggetto di acquisizione. In effetti, l’ampia partecipazione del mercato dei fornitori sul MEPA (con circa 5 mila imprese abilitate) potrebbe garantire il rispetto dei principi di concorrenza e massima partecipazione al pari, se non in misura maggiore, di una gara pubblicata sul profilo del committente o sulla GURI.

Più complesso è stabilire cosa abbia voluto intendere il legislatore con l’espressione “confronto concorrenziale delle offerte pubblicate all’interno del mercato elettronico”.

Sulla base di un’interpretazione letterale (primo canone ermeneutico indicato dall’art. 12 delle preleggi) la stazione appaltante avrebbe la facoltà di selezionare il fornitore limitandosi all’esame autonomo delle offerte pubblicate all’interno del MEPA. E ciò anche in conseguenza della natura di offerta al pubblico dei cataloghi che sono vincolanti per i fornitori a norma dell’art. 1336 cod. civ..

Tuttavia, tale interpretazione condurrebbe a rendere legittimo un affidamento diretto (in quanto la concorsualità avverrebbe inaudita altera parte) per importi ben superiori al limite previsto per tale modalità di acquisizione (40 mila euro a seguito della modifica dell’art. 125, comma 11 del Codice ad opera del D.L. n. 70/2011).

A questa obiezione si potrebbe però replicare che l’evidenza pubblica della procedura è soddisfatta dalla pubblicazione del bando di abilitazione e, pertanto, dalla conoscenza da parte dei fornitori di poter essere selezionati sulla base del catalogo on-line, senza un contatto diretto con la stazione appaltante.

Se tale interpretazione garantisce una semplificazione e l’economicità della procedura grazie all’assenza di specifica partecipazione di pluralità di concorrenti e di offerte, resta però la criticità di motivare il provvedimento di aggiudicazione evitando il rischio (elevato) di censure riguardo sia alla definizione dei requisiti soggettivi e delle specifiche tecniche che hanno portato alla scelta di quel determinato bene o servizio, sia alla valutazione comparativa delle offerte presenti nei cataloghi (in particolare, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa).

Resterebbe comunque fermo il principio di pubblicità dell’esito della procedura sul profilo del committente (oggi sancito per gli affidamenti in economia dall’art. 331 del D.P.R. n. 207/2010) per consentire la trasparenza e l’accesso di eventuali controinteressati e verificare la legittimità dell’operato della stazione appaltante. Naturalmente la migliore offerta deve essere selezionata dalle pubbliche amministrazioni tenendo conto dei parametri prezzo-qualità dell’art. 26, comma 3 della L. n. 488/1999 (sui quali è nuovamente intervenuto lo stesso D.L. n. 52/2012).

Il legislatore regolamentare, sempre all’art. 328, prevede che nel caso di richiesta di offerta estesa a tutti i fornitori, la stazione appaltante fissa un termine sufficiente per la presentazione delle offerte, tenuto conto dei principi generali stabiliti all’articolo 70, comma 1, del Codice.

Avvenuta l’aggiudicazione, il contratto è stipulato per scrittura privata, che può consistere anche nello scambio dei documenti di offerta e accettazione firmati digitalmente dal fornitore e dalla stazione appaltante. La stazione appaltante procede nei confronti dell’esecutore alle verifiche circa il possesso dei requisiti previsti e della cauzione definitiva e, nel caso siano stati consultati fornitori abilitati, a rendere noto ai controinteressati l’esito della procedura.

La disciplina dell’art. 328 si chiude con una disposizione sulla sicurezza dei dati ed il rinvio alle previsioni generali sulla gestione informatica delle procedure di affidamento contenute negli artt. 289, 290, 293 e 294 applicabili anche alle aste elettroniche ed alle procedure interamente gestite con sistemi telematici (che hanno sostituito le gare telematiche ex D.P.R. n. 101/2002).

3 Conclusioni

I dubbi interpretativi, sopra descritti ed esaminati, sono estremamente rilevanti in quanto l’ipotesi di un legittimo utilizzo del MEPA per scegliere a catalogo la miglior offerta con una confronto senza consultazione diretta dei fornitori avrebbe un impatto notevole sul mercato nazionale autorizzando, di fatto, “affidamenti diretti”, seppur motivati, sino all’importo di 200 mila euro.

Peraltro tale innovativa modalità di approvvigionamento sotto soglia appare avvalorata dalla richiamata previsione che impone la comunicazione ai controinteressati dell’esito della procedura ma esclusivamente nel caso siano stati consultati i fornitori. È quindi possibile acquistare beni o servizi senza consultare i fornitori?

Il MEPA può certamente essere usato per effettuare un’indagine di mercato o per verificare la congruità del prezzo offerto in una procedura tradizionale (così dispone espressamente l’art. 336). Ma l’indagine di mercato può diventare la motivazione di un affidamento diretto oltre il limite dei 40 mila euro sancito dall’art. 125 del Codice?

Anziché rispondere a queste domande e, ancor prima, introdurre una definizione del mercato elettronico tale da attribuire al MEPA medesima dignità delle aste elettroniche e dei sistemi dinamici di acquisizione (quest’ultimi ancora sconosciuti nell’applicazione pratica avviata recentemente dalla stessa Consip), con il D.L. n. 52/2012  il Governo Monti ha apportato una modifica all’art. 11 del Codice, complicando la disciplina dello standstill period.

Infatti, il termine di sospensione per la stipula del contratto non si applicherebbe al MEPA (utilizzato – come visto – per affidamenti sotto soglia) mentre resterebbe operativo per acquisti effettuati con tradizionali procedure in economia (come ha confermato, in più occasioni, la giurisprudenza amministrativa: cfr. T.A.R. Lazio 11 aprile 2011, n. 3169).

Il decreto legge sulla spending review non mette a disposizione nuovi elementi per affrontare la questione evidenziata né le altre difficoltà che le stazioni appaltanti incontrano nel passaggio dalle procedure di affidamento tradizionali, abitualmente condotte, alla negoziazione telematica attraverso il MEPA.

Insomma, anche in questo caso si è trattato di un intervento normativo chirurgico in un provvedimento da pronto soccorso (l’ennesimo decreto legge) che aggiunge una complicanza, restando il paziente (la stazione appaltante) in prognosi riservata. Speriamo almeno che lo specialista (il Commissario straordinario) sarà in grado di riportare ordine nella sala operatoria (il Codice dei contratti pubblici e le molte norme speciali sulla razionalizzazione della spesa). È certamente necessario se si vuole salvare il malato.