Il Direttore Lavori. Più autonomia sulle riserve e più responsabilità.

Il Regolamento recante “Approvazione delle linee guida sulle modalità di svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell’esecuzione”, attribuisce alla Direzione Lavori poteri propulsivi e propositivi in materia di varianti, sfumando in tal senso i poteri del RUP.

1) L’inquadramento normativo

Il 30 maggio 2018 è entrato in vigore il Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti 7 marzo 2018, n. 49 recante “Approvazione delle linee guida sulle modalità di svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell’esecuzione”, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 111 del 15 maggio 2018 (in prosieguo anche il “Regolamento”).

Il Decreto, avente natura di Regolamento, disciplina i compiti e facoltà del Direttore Lavori e del Direttore dell’esecuzione, in ossequio a quanto disposto dall’art. 111, comma 1 del Codice dei contratti pubblici.

Detta norma, infatti, dispone che “Con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti… sono approvate le linee guida che individuano le modalità e, se del caso, la tipologia di atti, attraverso i quali il direttore dei lavori effettua l’attività di cui all’articolo 101, comma 3, in maniera da garantirne trasparenza, semplificazione, efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche anche per i controlli di contabilità. Con il decreto di cui al primo periodo, sono disciplinate, altresì, le modalità di svolgimento della verifica di conformità in corso di esecuzione e finale, la relativa tempistica, nonché i casi in cui il direttore dell’esecuzione può essere incaricato della verifica di conformità.”.

La norma primaria, dunque, indica già i contenuti del Regolamento, senza tuttavia attribuire a quest’ultimo il potere di estendere i compiti e facoltà già attribuiti dal Codice (in particolare, all’art. 101) al Direttore dei Lavori.

Tali compiti, stante il tenore letterale dell’art. 101 (e dell’art. 106) del Codice, non comprendono le attività propulsive/propositive, nei confronti del RUP, in tema di varianti – che saranno oggetto di analisi con il presente contributo -.

Tuttavia, gli articoli 8 e 22 del Regolamento fanno “guadagnare terreno” al Direttore dei Lavori, nella sua rincorsa per attingere quei poteri di direzione della commessa, tradizionalmente attribuiti al RUP.

Forse questa commistione fra le due figure direttive/amministrative degli appalti pubblici si deve al tentativo di armonizzare la disciplina del Regolamento con la nuova impostazione data dal codice dei contratti pubblici, ove la figura del Direttore dei Lavori e quella del RUP sono preferibilmente coincidenti nella stessa persona (vds. art. 31, comma 5 D.Lgs. n. 50/2016).

Traccia di tale motivo ispiratore si ritrova anche nello stesso Regolamento, precisamente negli articoli  2 e 16 e, in maniera più sfumata, nell’art. 157 D.Lgs. n. 50/2016, dal quale prende le mosse l’ANAC, per la redazione delle Linee Guida n. 1 e n. 3.

In caso di coincidenza della persona del RUP con quella del Direttore dei Lavori, evidentemente, non si pongono problemi di coordinamento – in particolare per quanto concerne il tema dell’approvazione delle avarianti -; al più, l’appalto non potrà beneficiare di una doppia valutazione (sul lato tecnico e amministrativo), né potrà beneficiare di competenze specialistiche su ambedue i fronti, giacché entrambe le verifiche verranno effettuate in un’unica disamina.

Ma cosa accade se persone diverse ricoprono le funzioni di RUP e di Direttore dei Lavori?

Posta questa doverosa premessa normativa (dalla quale discende il quesito cui si tenterà di proporre soluzioni), che comunque può fornire anche utili chiavi interpretative, nel risolvere qualche (probabile e futuro) dubbio applicativo, si può particolarmente apprezzare, nel testo del Regolamento, la maggiore autonomia del Direttore dei Lavori in tema di varianti.

2) Le varianti ed il RUP

Le varianti, come noto, sono una delle problematiche sulle quali il Codice dei contratti pubblici ha maggiormente speso la sua vis regolatrice, nel tentativo di arginare un tema che – da fisiologico in ciascun appalto – si stava trasformando in un incontrollabile strumento di estensione degli appalti pubblici, con le conseguenti – ed evidenti – emorragie di denaro pubblico ed estensioni temporali imponderabili e, non ultimo, il danno di immagine che tutto ciò comporta, anche nei confronti di investitori esteri.

In tale contesto, l’art. 106 D.Lgs. n. 50/2016 ha provato a porre ordine, incanalando in regolare più stringenti i casi in cui il contratto può essere “modificato” (si noti, dunque, che le “varianti” vengono depotenziate a partire dal nomen juris, che ora le vede come semplici “modifiche”).

Con ciò, non si vuole intendere che le stazioni appaltanti abbiano a disposizione meccanismi “semi-automatici” per adottare le modifiche contrattuali che si rendono necessarie: sarebbe quanto meno ingenuo, infatti, ritenere che le ragioni – così eterogenee (e pertinenti ai singoli appalti) – che possono comportare la necessità di adozione di una variante, si possano racchiudere in un meccanismo mosso esclusivamente da contrappesi fatti di proporzioni matematiche calcolate sull’ammontare del contratto.

Ed è proprio dalla lettura dell’art. 106 – in parallelo con il Regolamento – che risalta la figura del Direttore dei Lavori, quale soggetto tecnico che ha il compito di “attenzionare” la stazione appaltante sulle necessità della singola commessa, ove si ravvisasse la necessità di modificare il contratto di appalto.

In altri termini, è il Direttore dei Lavori che deve sensibilizzare la committenza sulla necessità tecnica di adottare varianti/modifiche, mentre al RUP sarebbe riservata una funzione meramente “amministrativa”, di valutazione economica.

A ben guardare, questo “sbiadimento” della funzione tecnica del RUP si notava già nel passaggio tra il D.P.R. n. 554/1999 ed il D.P.R. n. 207/2010 per quanto concerne il potere di validazione dei progetti: dunque, sembra proseguire il cammino del legislatore verso una sorta di divisione fra le competenze tecniche ed amministrative (intendendo, con tale termine, anche quelle più strettamente giuridiche) all’interno delle figure gestionali delle commesse pubbliche, affidando le prime al Direttore dei Lavori e le seconde al RUP. La conseguenza di questo passaggio, se portata agli estremi, è che viene a mancare il doppio passaggio di controllo (tecnico ed amministrativo, vagliati sia dalla Direzione Lavori, che dal RUP), a favore di una sorta di procedura di dialogo istituzionale fra le due funzioni/organi, che andrà poi composto da una decisione della stazione appaltante.

Altro elemento sintomatico di tale orientamento si può intravedere nell’art. 31, comma 11 D.Lgs. n. 50/2016, ove il legislatore afferma che “nel caso in cui l’organico della stazione appaltante presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della specifica professionalità necessaria per lo svolgimento dei compiti propri del RUP … i compiti di supporto all’attività del RUP possono essere affidati, con le procedure previste dal presente codice, ai soggetti aventi le specifiche competenze di carattere tecnico, economico-finanziario, amministrativo, organizzativo e legale, dotati di adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi professionali …”; il RUP, quindi, può anche non essere tecnicamente all’altezza della complessità tecnica della commessa, perché – ove fosse – egli sarebbe affiancato da apposito personale di supporto.

Di questo delicato passaggio si occupa – per la verità, in modo un po’ schematico – il paragrafo 4 delle Linee Guida ANAC n. 3, in cui dapprima si afferma che il RUP deve essere in possesso di specifica formazione professionale, soggetta a costante aggiornamento, e deve aver maturato un’adeguata esperienza professionale nello svolgimento di attività analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e/o importo dell’intervento, ma subito a seguire si precisa che per i lavori e per i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura il RUP deve essere un tecnico abilitato all’esercizio della professione o, quando l’abilitazione non sia prevista dalle norme vigenti, un tecnico anche di qualifica non dirigenziale ed, inoltre, si prevede che in caso di assenza di idonea figura in organico, il ruolo di RUP può essere affidato a un dirigente o dipendente amministrativo. In tale evenienza, la stazione appaltante valuta se, per il particolare oggetto dell’appalto, è necessaria la costituzione di una struttura di supporto ai sensi dell’art. 31, comma 11, del codice.

Analogamente, il Regolamento – agli articoli 2 e 16 – segue il medesimo filo conduttore e, di conseguenza, detta le norme che regolano i rapporti fra RUP e Direttore dei Lavori (e dell’esecuzione) attraverso l’archetipo: “Il direttore dei lavori riceve dal RUP le disposizioni di servizio mediante le quali quest’ultimo impartisce le indicazioni occorrenti a garantire la regolarità dei lavori, fissa l’ordine da seguirsi nella loro esecuzione, quando questo non sia regolato dal contratto … Nell’ambito delle disposizioni di servizio impartite dal RUP al direttore dei lavori resta di competenza di quest’ultimo l’emanazione di ordini di servizio all’esecutore in ordine agli aspetti tecnici ed economici della gestione dell’appalto.  … Fermo restando il rispetto delle disposizioni di servizio impartite dal RUP, il direttore dei lavori opera in autonomia in ordine al controllo tecnico, contabile e amministrativo dell’esecuzione dell’intervento.”.

Anche da tale “procedura di dialogo”, dunque, emerge l’autonomia tecnica del Direttore dei Lavori, il quale riceve dal RUP “solo” indicazioni di natura “amministrativa”.

Il che, rappresenta un elemento innovatore rispetto a quanto disponeva l’art. 10, comma 1, lett. v) D.P.R. n. 207/2010, secondo il quale “il responsabile del procedimento fra l’altro: … assicura che ricorrano le condizioni di legge previste per le varianti in corso d’opera;”.

3) Le varianti ed il Direttore dei Lavori

Il Regolamento in esame, all’art. 8 (e l’art. 22, per il direttore dell’esecuzione), assegna al Direttore dei Lavori funzioni di valutazione tecnica e di figura propositiva delle varianti.

Tali compiti erano già previsti dall’art. 161 D.P.R. n. 207/2010, ma nell’attuale Regolamento appaiono caratterizzati da maggiore autonomia – appunto per quanto concerne le valutazioni tecniche -.

Ciò, come detto, nella complessa architettura dell’art. 106 del Codice dei contratti pubblici – ove è necessaria la figura di un tecnico, che si faccia “ambasciatore” verso la stazione appaltante per le necessità di “modifica” dei contratti di appalto – rende la figura del Direttore dei Lavori un elemento nodale (e sempre più indipendente dal RUP) per le decisioni da assumersi in ordine alle varianti.

Inoltre, il Direttore dei Lavori dialoga direttamente con la stazione appaltante in ordine alle riserve: infatti l’art. 9 (e così anche l’art. 21 per il Direttore dell’esecuzione) prevedono che “il direttore dei lavori, per la gestione delle contestazioni su aspetti tecnici e delle riserve, si attiene alla relativa disciplina prevista dalla stazione appaltante e riportata nel capitolato d’appalto.” – con la sola puntualizzazione, indicata nel parere del Consiglio di Stato n. 360/2018 (reso proprio sul testo del Regolamento), che la stazione appaltante indichi con la massima puntualità la disciplina delle contestazioni -.

Per quanto concerne le “modifiche” contrattuali, poi, l’art. 8 segue l’ordine indicato dall’art. 106 del Codice dei contratti pubblici e  chiarisce che l’aspetto tecnico dell’istruttoria grava proprio sul Direttore dei Lavori, che riporterà al RUP – ma senza specificare se e come quest’ultimo possa entrare nel merito, sempre tecnico, di tale reportistica; anzi in taluni casi – come per le varianti di cui all’art. 106, comma 1, lett. c) – facendo emergere il ruolo squisitamente amministrativo riservato al RUP.

A fronte di tale maggiore responsabilizzazione, si pone un delicato tema di opportunità di adeguamento delle assicurazioni per la responsabilità civile del Direttore dei Lavori giacché, al momento, le polizze–tipo autorizzate con il D.M. n. 31/2018 (che ha formalmente abrogato il D.M. n. 123/2004) non appaiono allineate con le ampie facoltà attribuite a tale professionista.

Con ciò, si vuole sottolineare che – nel precedente sistema normativo – il Direttore dei Lavori trovava nel RUP un soggetto tecnico, con il quale condividere la responsabilità (sempre in senso tecnico) delle valutazioni contrattuali effettuate. Con l’entrata in vigore del Regolamento, invece, il RUP non è chiamato (quanto meno, non espressamente, come in precedenza) a valutare tecnicamente le risultanze delle verifiche effettuate dal Direttore dei Lavori, limitandosi a recepirne gli esiti e ad esaminare le varie tematiche a lui sottoposte, sotto il profilo più marcatamente amministrativo. 

Senza pretesa di esaustività, si vogliono qui valorizzare i casi in cui appare più evidente l’indipendenza tecnica del Direttore dei Lavori, così come configurata nel Regolamento – con avvertenza che le riflessioni svolte in merito ai lavori, si possono esportare anche al Direttore dell’esecuzione, per i servizi e forniture -.

La casistica che si andrà ad analizzare, dunque, non apparirà così innovativa al lettore attento, potendosene già ravvisare gli elementi fondanti nel corpus dell’art. 161 D.P.R. n. 207/2010: ciò che cambia, tuttavia, è l’impostazione generale, per cui il Direttore dei Lavori non trova più nel RUP un soggetto dotato dei potere istituzionale di sindacare il merito tecnico delle sue valutazioni.

In linea generale, dunque, il direttore dei lavori fornisce al RUP l’ausilio necessario per gli accertamenti in ordine alla sussistenza delle condizioni di cui all’articolo 106 del codice.

Tuttavia, la norma si affretta a precisare che, con riferimento ai casi indicati dall’articolo 106, comma 1, lettera c), del codice, il direttore dei lavori descrive la situazione di fatto ai fini dell’accertamento da parte del RUP della sua non imputabilità alla stazione appaltante, della sua non prevedibilità al momento della redazione del progetto o della consegna dei lavori e delle ragioni per cui si rende necessaria la variazione.

Dunque, sulle varianti necessitate da “imponderabili ed incolpevoli evenienze” – statisticamente, tra le più frequenti -, tutto il peso della valutazione tecnica (compreso, sembra, il giudizio sulla “imponderabilità tecnica”) grava sul Direttore dei Lavori.

Tornando ai suoi compitigenerali, troviamo il nucleo della funzione propria del Direttore dei Lavori, il quale  propone al RUP le modifiche, nonché le varianti dei contratti in corso di esecuzione e relative perizie di variante, indicandone i motivi in apposita relazione da inviare al RUP, nei casi e alle condizioni previste dall’articolo 106 del codice.

A tale amplissima facoltà, si accompagna una altrettanto imponente responsabilità – cui potrebbe corrispondere una pari de-responsabilizzazione dell’organo della stazione appaltante, nel caso di Direttore dei Lavori non coincidente con la persona fisica del RUP -.

Infatti, i commi 2 e 3 dispongono che il direttore dei lavori risponde delle conseguenze derivanti dall’aver ordinato o lasciato eseguire modifiche o addizioni al progetto, senza averne ottenuto regolare autorizzazione, sempre che non derivino da interventi volti ad evitare danni gravi a persone o cose o a beni soggetti alla legislazione in materia di beni culturali e ambientali o comunque di proprietà delle stazioni appaltanti. … In caso di modifiche al progetto non disposte dal direttore dei lavori, quest’ultimo fornisce all’esecutore le disposizioni per la rimessa in pristino con spese a carico dell’esecutore stesso.

Anche se non apertamente, il comma 5 lascia intuire che il Direttore dei Lavori sia competente anche per la formulazione dei “nuovi prezzi” , giacché, sul punto, la norma dispone che: “le variazioni sono valutate in base ai prezzi di contratto, ma se comportano categorie di lavorazioni non previste o si debbano impiegare materiali per i quali non risulta fissato il prezzo contrattuale si provvede alla formazione di nuovi prezzi. I nuovi prezzi delle lavorazioni o materiali sono valutati: a) desumendoli dai prezzari di cui all’articolo 23, comma 16 del codice, ove esistenti; b) ricavandoli totalmente o parzialmente da nuove analisi effettuate avendo a riferimento i prezzi elementari di mano d’opera, materiali, noli e trasporti alla data di formulazione dell’offerta, attraverso un contraddittorio tra il direttore dei lavori e l’esecutore, e approvati dal RUP.”.

Interessante, in particolare, è la facoltà di cui al comma 7, per cui “il direttore dei lavori può disporre modifiche di dettaglio non comportanti aumento o diminuzione dell’importo contrattuale, comunicandole preventivamente al RUP.”; in altri termini, al Direttore dei Lavori viene demandato l’apprezzamento – in concreto – sulla realizzazione delle “varianti tecniche”, con la sola condizione che siano realizzate “a costo zero”. Il che, tenuto conto della fluttuabilità dei costi delle apparecchiature e delle possibili scorte di magazzino – fisiologiche per gli appaltatori –, potrebbe preludere a modifiche tecniche, soprattutto nel settore impiantistico.  

Infine, il comma 8 mostra l’autonomia di valutazione del Direttore dei Lavori anche per quanto concerne le “varianti migliorative” proposte dall’appaltatore: in merito, infatti, il Direttore dei Lavori ha il compito di redigere un parere sulla perizia tecnica ed economica predisposta dall’appaltatore e di trasmettere entrambi al RUP, costituendosi – ancora una volta – come un “filtro tecnico” sulle valutazioni espresse dall’appaltatore.

4) Conclusioni

In conclusione, quindi, si dovrà monitorare il flusso degli eventi, che porterà ad una migliore comprensione delle funzioni e limiti – e correlate responsabilità – attribuite al Direttore dei Lavori in forza del Regolamento.

Una chiave interpretativa potrà rinvenirsi nell’auspicata indipendenza del Direttore dei Lavori sulle valutazioni tecniche relative alle “modifiche” nei contratti pubblici, ricordando che il legislatore ha da tempo intrapreso un simile percorso.

In tal caso, un’attenzione sempre più puntuale dovrà essere attribuita – da parte della stazione appaltante – nella formulazione dei capitolati e contratti, onde restringere le aree di discrezionalità e – da parte dei professionisti – nell’acquisire coperture assicurative in linea con le funzioni  (e la discrezionalità tecnica assai più ampia) attribuite dal Regolamento.