Il D.L. “milleproroghe”: novità in materia di servizi pubblici locali

Premesse

Il D.L. 150/2013, cd. “milleproroghe”, apporta significative modifiche alla disciplina generale in materia di servizi pubblici locali contenuta all’art. 34, comma 21, D.L. 179/2012, convertito, con modificazioni, dalla L. 17 dicembre 2012, n. 221.

Quest’ultima disposizione interveniva, all’indomani della pronuncia di illegittimità costituzionale dell’art. 4 D.L. 138/2011 (sentenza 199/2012), allo scopo non tanto di incidere sulle tipologie di affidamento ammesse quanto di garantirne la trasparenza e la conformità ai principi generali comunitari[1].

In quest’ottica l’art. 34 pone a carico degli Enti Locali e degli operatori una serie di adempimenti (in particolare l’obbligo di pubblicare una relazione “giustificativa”), necessari al fine del mantenimento degli affidamenti di servizi pubblici locali di rilevanza economica (SPL) in essere, la cui mancata osservanza viene espressamente sanzionata con la previsione della cessazione dei predetti affidamenti alla data del 31.12.2013.

Nonostante non fossero pochi gli Enti affidanti che avevano provveduto, entro la predetta data, a “mettersi in regola”, pubblicando sul proprio sito internet la relazione richiesta, il Governo, con il decreto in esame, ha prorogato il termine per l’adeguamento al 31.12.2014, cogliendo l’occasione per regolare altresì gli effetti del mancato adempimento degli obblighi previsti dalla meno recente normativa di cui all’art. 3-bis D.L. 138/2011, in tema di ambiti/bacini territoriali ottimali.

1. L’art. 34 D.L. 179/2012

Il D.L. “milleproroghe” non elimina – ma si limita a modificare – la preesistente disciplina generale in tema di SPL. Rimane quindi fermo il comma 13 dell’art. 34 D.L. 179/2012, secondo cui, “al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori e l’economicità della gestione dei servizi e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento”, gli Enti competenti devono procedere all’affidamento dei servizi in questione sulla base di una specifica relazione, da pubblicare sul sito internet dell’Ente affidante, nella quale gli stessi devono motivare adeguatamente la sussistenza, caso per caso, dei requisiti previsti dall’ordinamento comunitario ai fini della legittimità della forma prescelta per l’affidamento del servizio, nonché descrivere le ragioni della scelta effettuata[2].

Nella Relazione citata l’Ente affidante è tenuto altresì a descrivere i contenuti specifici degli obblighi di servizio imposti al gestore e a indicare le eventuali corrispondenti compensazioni economiche da riconoscere allo stesso[3].

Come avveniva nel caso della “delibera quadro” prevista dal previgente art. 4 D.L. 138/2011, la predetta Relazione trova ragione principale nell’esigenza pratica di giustificare e “monitorare” il mancato ricorso da parte dell’Ente alla procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio e quindi la scelta dell’in house.

Per quanto riguarda gli affidamenti in essere, il successivo comma 21 – unica norma modificata dal Decreto “milleproroghe” – obbliga gli enti affidanti ad “adeguare” ai requisiti previsti dalla normativa europea entro il termine del 31.12.2013 gli affidamenti di SPL che non siano conformi a tali principi ovvero che siano privi di una precisa data di scadenza nel contratto di servizio o altro atto di regolazione del rapporto, prevedendo espressamente che il mancato adempimento di tali obblighi comporti la cessazione ex lege dei suddetti affidamenti[4].

2. La proroga al 31.12.2014

L’art. 13, comma 1, del Decreto “mille proroghe”, recante “Termini in materia di servizi pubblici locali”, introduce una deroga a quanto previsto dal menzionato art. 34, comma 21, del D.L. 179/2012.

La nuova norma dispone infatti che “… al fine di garantire la continuità del servizio, laddove l’ente di governo dell’ambito o bacino territoriale ottimale e omogeneo abbia già avviato le procedure di affidamento, il servizio è espletato dal gestore o dai gestori già operanti fino al subentro del nuovo gestore e comunque non oltre il 31 dicembre 2014″ (comma 1).

Il Decreto consente quindi di evitare la cessazione ex lege prevista per gli affidamenti per i quali non siano stati rispettati gli obblighi di cui all’art. 34, comma 21, entro il termine ivi previsto del 31.12.2013.

E’ ragionevole ritenere che la deroga introdotta dal Decreto “mille proroghe” si riferisca ai soli affidamenti in essere non conformi alle norme comunitarie (stante il riferimento espresso al solo comma 21 dell’art. 34), per i quali non si sia ancora provveduto agli adempimenti di cui sopra (ossia all’adeguamento con Relazione e alla indicazione della data di scadenza nel contratto o in altro atto regolatorio del rapporto).

I predetti affidamenti quindi rimangono eccezionalmente efficaci fino, al massimo, al 31.12.2014 e tale prosecuzione – nonostante la non conformità alla legge – è fondata e giustificata sulla base della esigenza di evitare interruzioni del servizio pubblico.

Si ritiene invece che non rientrino nell’ambito applicativo della norma gli affidamenti conformi alla normativa comunitaria, per i quali siano stati espletati gli adempimenti di cui al comma 20 dell’art. 34, e neppure gli affidamenti non conformi che, tuttavia, siano stati “adeguati” alla normativa comunitaria entro il 31.12.2013; questi ultimi non dovrebbero ritenersi assoggettati al termine di cui al 31.12.2014, bensì al termine previsto nel contratto o negli altri atti regolatori del rapporto.

La deroga in questione, secondo una lettura restrittiva, che tiene conto del tenore letterale della norma, parrebbe concessa solo a condizione che:

i) sia stato definito l’ambito o bacino ottimale (presumibilmente ai sensi dell’art. 3-bis D.L. 138/2011, sebbene richiamato solo al comma successivo) e individuato il relativo ente di governo; al riguardo è bene rammentare che l’art. 3-bis fa salva “l’organizzazione di servizi pubblici locali di settore in ambiti o bacini territoriali ottimali già prevista in attuazione di specifiche direttive europee nonché ai sensi delle discipline di settore vigenti o, infine, delle disposizioni regionali che abbiano già avviato la costituzione di ambiti o bacini territoriali …”;

ii) il suddetto ente di governo abbia provveduto ad avviare – alla data di entrata in vigore del Decreto – le procedure di affidamento del servizio (gara o affidamento in house, secondo le modalità ammesse dal diritto europeo e dai principi generali).

La norma in esame non è invece chiara circa la possibilità per gli enti affidanti di provvedere, qualora non l’abbiano già fatto, all’adeguamento degli affidamenti non conformi di cui all’art. 34, comma 21, D.L. 179/2012 entro il più lungo termine del 31.12.2014, in luogo del termine ormai decorso del 31.12.2013. Alla luce della ratio complessiva della norma e del tenore letterale del comma 3 dell’art. 13, secondo cui cessano al 31.12.2014 solo gli affidamenti non conformi alla normativa europea (v. lett. c), sembra doversi propendere per la soluzione positiva, ritenendo quindi che tutti gli affidamenti in essere non ancora conformi alla normativa comunitaria, generale o di settore, possano essere adeguati entro il più lungo termine del 31.12.2014.

Gli affidamenti in essere non conformi alla normativa comunitaria proseguono, al fine di garantire la continuità del servizio, fino al subentro del nuovo gestore e comunque non oltre il 31 dicembre 2014.

3. L’accelerazione verso la definizione degli enti d’ambito

Il Decreto in esame non si limita a prorogare termini disposti da preesistenti disposizioni legislative, ma introduce novità nell’ambito della disciplina dell’organizzazione dei SPL in ambiti o bacini territoriali ottimali ai sensi dell’art. 3-bis del D.L. 138/2011.

L’art. 13, prevede, infatti, al comma 2, che “La mancata istituzione o designazione dell’ente di governo dell’ambito territoriale ottimale ai sensi del comma 1 dell’articolo 3-bis del decreto-legge del 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, ovvero la mancata deliberazione dell’affidamento entro il termine del 30 giugno 2014, comportano l’esercizio dei poteri sostitutivi da parte del Prefetto competente per territorio, le cui spese sono a carico dell’ente inadempiente, che provvede agli adempimenti necessari al completamento della procedura di affidamento entro il 31 dicembre 2014.” (comma 2).

Il comma 2 in esame pertanto, da un lato, riafferma l’obbligo per gli enti competenti di provvedere alla istituzione o designazione dell’ente di governo dell’ambito territoriale ottimale ai sensi del citato art. 3-bis; dall’altro, introduce l’obbligo per gli stessi enti di deliberare l’affidamento del servizio entro il termine del 30.6.2014. In mancanza è previsto infatti l’esercizio di poteri sostitutivi da parte del Prefetto competente per territorio, il quale dovrà provvedere, in luogo dell’ente inadempiente, al completamento della procedura di affidamento entro il 31.12.2014.

La norma in questione dovrebbe essere letta in combinato disposto con il comma 1 appena descritto e quindi in riferimento ai soli affidamenti non conformi e non adeguati ai sensi dell’art. 34 cit., eccezionalmente prorogati nelle more dell’affidamento, al massimo entro il 31.12.2014. Di tali servizi deve essere quindi deliberato il nuovo affidamento entro giugno 2014 e la relativa procedura dovrebbe concludersi al più tardi entro dicembre 2014.

Si ritiene invece che per gli affidamenti in essere che siano conformi alla normativa europea non sussista l’esigenza, paventata dalla norma in oggetto, di individuare l’ente di governo (tale esigenza è peraltro prevista per gli affidamenti “futuri” dall’art. 3-bis cit. e rafforzata dalla previsione di poteri sostitutivi in capo al Governo) o di deliberare la procedura di affidamento entro il 30 giugno 2014 in quanto gli stessi potrebbero legittimamente proseguire fino alla scadenza naturale indicata in contratto o altro atto regolatorio del rapporto.

Tuttavia il comma in questione appare di difficile coordinamento con il precedente comma 1, che consente la proroga degli affidamenti non conformi fino al 31.12.2014 e che all’uopo pare presupporre l’esistenza di un ente di governo dell’ambito o bacino ottimale, il quale abbia già avviato le procedure di affidamento dei servizi.

Inoltre, la norma andrebbe coordinata con l’art. 3-bis, avente carattere generale e riferibile a tutti i casi in cui si debba procedere al (nuovo) affidamento del servizio (v. art. 3-bis, comma 1-bis: ”Le funzioni di organizzazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, compresi quelli appartenenti al settore dei rifiuti urbani, di scelta della forma di gestione, di determinazione delle tariffe all’utenza per quanto di competenza, di affidamento della gestione e relativo controllo sono esercitate unicamente dagli enti di governo degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei istituiti o designati ai sensi del comma 1 del presente articolo.”)[5]. Peraltro l’art. 3-bis già prevede l’esercizio del potere sostitutivo in capo al Consiglio dei ministri (e non al Prefetto) come sanzione per la mancata attuazione dei suddetti obblighi in tema di definizione di ambiti o bacini ottimali entro il termine – ampiamente decorso – del 30.6.2012 (“Decorso inutilmente il termine indicato, il Consiglio dei ministri, a tutela dell’unità giuridica ed economica, esercita i poteri sostitutivi di cui all’articolo 8 della legge 5 giugno 2003, n. 131, per organizzare lo svolgimento dei servizi pubblici locali in ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei, comunque tali da consentire economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzare l’efficienza del servizio”).

La mancata istituzione o designazione dell’ente di governo dell’ambito territoriale ottimale ovvero la mancata deliberazione dell’affidamento entro il termine del 30 giugno 2014, comportano l’esercizio dei poteri sostitutivi da parte del Prefetto competente.

4. Le sanzioni

Ai sensi del comma 3 dell’art. 13 in esame, “Il mancato rispetto dei termini di cui ai commi 1 e 2 comporta la cessazione degli affidamenti non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea alla data del 31 dicembre 2014”.

La norma dispone che, in caso di mancato rispetto degli obblighi di cui al comma 1 (adeguamento o cessazione volontaria dell’affidamento entro il 31.12.2014) e/o di cui al comma 2 (istituzione dell’ente di governo ai sensi dell’art. 3-bis cit. e deliberazione dell’affidamento entro il 30.6.2014), cessano ex lege alla data del 31.12.2014 tutti gli affidamenti non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea (sanzione già prevista dall’art. 34 cit., la cui operatività slitta quindi al 31.12.2014).

Senza dubbio la previsione in questione è volta a sollecitare, con specifico riguardo a tutti gli affidamenti in essere al 2014 che non siano conformi alla normativa europea, l’adeguamento alla suddetta normativa (v. comma 1) ovvero l’attivazione delle procedure di affidamento dei servizi (tramite la designazione degli enti di governo e la delibera dell’affidamento entro il 30.6.2014, v. comma 2), prevedendone in mancanza, comunque, la cessazione ex lege al 31.12.2014.

Per tali affidamenti non conformi, pertanto, resterebbe ferma l’alternativa adeguamento/cessazione (deliberata dall’ente ovvero ex lege, come sanzione per la violazione dei divieti di cui alla disposizione in commento).

Il mancato rispetto delle nuove norme comporta la cessazione degli affidamenti non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea alla data del 31 dicembre 2014.

5. Esclusioni

Come sancito dall’ultimo comma dell’art. 13 in esame, “Il presente articolo non si applica ai servizi di cui all’articolo 34, comma 25, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221” (comma 4).

Il Decreto quindi conferma la tendenza perseguita dal legislatore più recente nel senso di escludere dall’ambito dall’applicazione della normativa generale in tema di SPL taluni servizi, quali: il servizio di distribuzione di gas naturale, il servizio di distribuzione di energia elettrica, la gestione delle farmacie comunali, coerentemente con quanto previsto dall’art. 34 D.L. 179/2012; rimane invece pienamente assoggettato alla normativa de qua il servizio idrico integrato.

Per quanto riguarda le società quotate, rimane fermo il regime speciale previsto dal comma 15 dell’art. 34 D.L. 179/2012 disciplinante, nella specie, gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1.10.2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data e alle società da queste controllate[6].

---

[1] Il venire meno della disciplina statale generale (art. 4 cit.) non ha comportato infatti un vuoto normativo in materia di modalità di affidamento dei servizi pubblici di rilevanza economica stante la piena applicazione della disciplina comunitaria relativa alle regole concorrenziali “minime” in tema di affidamento della gestione nonché della normativa comunitaria e regionale di settore. Così, come osservato dall’ANCI (Prime osservazioni sull’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica alla luce della sentenza della Corte costituzionale del 20 luglio 2012, n. 199), l’art. 34 ha come principio di base quello secondo cui “ … qualsiasi forma di gestione venga individuata, resta ferma e imprescindibile la necessità di una sana e corretta gestione economico-finanziaria, che deve garantire una qualità elevata dei servizi ed i necessari investimenti nelle reti e negli impianti”.

[2] Ai sensi del comma 13 citato, “Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l’economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste.”.

[3] L’obbligo della Relazione in questione non costituisce una novità per il settore del TPL, essendo già previsto dall’art. 7 del Regolamento (CE) 1370/2007, secondo cui le autorità competenti all’affidamento dei servizi sono tenute a:

1) pubblicare annualmente una relazione esaustiva in merito agli obblighi di servizio pubblico, agli operatori del servizio pubblico prescelti e alle compensazioni e i diritti di esclusiva ad essi concessi a titolo di rimborso;

2) pubblicare sulla Gazzetta Ufficiale della Unione Europea, almeno 1 anno prima dell’inizio della procedura di gara o dell’aggiudicazione diretta del contratto di servizio, alcune informazioni in ordine al predetto contratto, tra cui la modalità di affidamento prevista e i servizi e territori potenzialmente interessati dall’aggiudicazione;

3) pubblicare sulla GUCE, entro un anno dall’aggiudicazione diretta di servizi di trasporto ferroviario, ulteriori informazioni specifiche;

4) trasmettere, quando è richiesto da una parte interessata, la motivazione della decisione di affidare in maniera diretta i servizi.

[4] Ai sensi del comma 21 cit. “… gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del decreto non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea devono essere adeguati entro il termine del 31 dicembre 2013 pubblicando, entro la stessa data, la relazione prevista al comma 20. Per gli affidamenti in cui non è prevista una data di scadenza gli enti competenti provvedono contestualmente ad inserire nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto un termine di scadenza dell’affidamento. Il mancato adempimento degli obblighi previsti nel presente comma determina la cessazione dell’affidamento alla data del 31 dicembre 2013”.

[5] La portata vincolante dell’art. 3-bis era stata da ultimo ribadita dal legislatore con il D.L. 179/2012  che vi aveva aggiunto un nuovo comma (1-bis) secondo cui le procedure per il conferimento della gestione dei servizi “sono effettuate unicamente per ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei dagli enti di governo istituiti o designati“.

[6] Ai sensi del citato comma, “Gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1° ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data, e a quelle da esse controllate ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto; gli affidamenti che non prevedono una data di scadenza cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante, il 31 dicembre 2020.”.