Il criterio al minor prezzo

Applicazione anche nei casi di servizi e forniture ad alta intensità di manodopera, a condizione che i medesimi abbiano caratteristiche standardizzate o le cui condizioni siano definite dal mercato. Analisi, presupposti, orientamenti recenti del Consiglio di Stato e dubbi interpretativi. Il decreto legge 18 aprile 2019, n. 32 (c.d. “Sblocca cantieri”)

1. Inquadramento giuridico

L’art. 95 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (a seguito delle modifiche introdotte dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56) stabilisce che <<Fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all’aggiudicazione degli appalti e all’affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all’articolo 96>>(comma 2).

Il comma successivo elenca una serie di contratti che <<Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo>>; fra questi, <<i contratti relativi […] ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)>> (comma 3, lett. a)).

Infine, la medesima disposizione prevede che possa <<[…] essere utilizzato il criterio del minor prezzo>>, […] per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato>> invece la disposizione che lo prevedeva per <<[…] i servizi e le forniture di importo fino a 40.000 euro, nonché per i servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro e sino alla soglia di cui all’articolo 35 solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo>> (comma 4, lett. b) e c)), è stata ora abrogata dal decreto legge 18 aprile 2019, n. 32 (Sblocca cantieri).

Il D.lgs. n. 50/2016 – come modificato, a suo tempo, dal c.d. correttivo del 2017 – ha sancito, in linea di massima, la preminenza del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, incentrato sul rapporto qualità-prezzo, da utilizzarsi obbligatoriamente per talune categorie ex art. 95 comma 3:

1. i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti dall’art. 50 comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a);
2. i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro;
3. i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo (di nuova introduzione, come previsto dal citato decreto).

L’art. 1, comma 1, lett. gg), della legge delega 28 gennaio 2016, n. 11 per i contratti relativi (tra gli altri) ai servizi “ad alta intensità di manodopera”, precisa, infatti, quale criterio direttivo, che l’aggiudicazione debba avvenire “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta”.

Numerosa giurisprudenza si è poi così orientata (cfr. Cons. Stato, sez. III, 2 maggio 2017, n. 2014, T.A.R. Liguria, sez. II, 21 novembre 2018, n. 908; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 30 luglio 2018, n. 1872; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 20 aprile 2018, n. 434; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 19 febbraio 2018, n. 389). L’analisi della questione tuttavia mette in risalto la situazione dibattuta e controversa che si è formata nella complessiva giurisprudenza di settore.

Il criterio del prezzo più basso, è previsto per le ipotesi contemplate dall’art. 95, comma 4, lettera b) secondo cui può essere utilizzato, indipendentemente dalla soglia economica, per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato e, secondo il decreto cd. “sblocca cantieri”, per i contratti sotto soglia, tranne in alcune fattispecie contrattuali.

L’art. 95 comma 3 definisce, quindi, quali contratti sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata, sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

Tuttavia è da evidenziare che proprio il decreto legge 18 aprile 2019, n. 32 (cd. Sblocca cantieri) all’art. 1 (modifiche al codice dei contratti), punto 7) con riferimento all’art. 36 del Codice degli appalti, recita: “dopo il comma 9, è aggiunto il seguente: “fatto salvo quanto previsto all’art. 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero, previa motivazione, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”. Questo con riferimento ai contratti sotto soglia.

A fronte del nuovo comma 9 bis dell’art. 36, il criterio del minor prezzo pare costituire la regola per gli appalti sotto soglia, dovendo l’Amministrazione motivare, invece, la scelta del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’obbligo persiste per quest’ultimo criterio, non occorrendo quindi motivazione per la relativa adozione, con solo riferimento ai contratti come descritti all’art. 95 comma 3, data l’esigenza di valutarne, in questo caso, la qualità in considerazione della natura intellettuale, innovativa, tecnologica o del bene da curare – in riferimento a servizi sociali, di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica – della relativa prestazione.

A fronte del nuovo comma 9 bis dell’art. 36, il criterio del minor prezzo pare costituire la regola per gli appalti sotto soglia, dovendo l’Amministrazione motivare, invece, la scelta del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’obbligo persiste per quest’ultimo criterio, non occorrendo quindi motivazione per la relativa adozione, con solo riferimento ai contratti come descritti all’art. 95 comma 3, data l’esigenza di valutarne, in questo caso, la qualità in considerazione della natura intellettuale, innovativa, tecnologica o del bene da curare – in riferimento a servizi sociali, di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica – della relativa prestazione.

Le gare sotto soglia presuppongono, a questo punto, una procedura ispirata ad una maggiore semplificazione negli adempimenti a fronte del criterio di aggiudicazione, come se in tali casi l’elemento economico fosse l’unico parametro di valutazione necessario, tanto da dover motivare l’eventuale ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per garantire e tutelare la celerità nella procedura da esperire, considerata finalità prioritaria.

2. Gli orientamenti giurisprudenziali presenti fino ad oggi relativamente alla presenza dell’elemento dell’alta intensità di manodopera e delle caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato

Il parere reso dal Consiglio di Stato sullo schema di decreto legislativo recante “Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione”, evidenziò la <<manifesta preferenza delle direttive e della legge delega>> per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (cfr. Cons. Stato, Comm. Spec., 1 aprile 2016, n. 855).   Nel citato parere si evidenziava l’aspetto che i contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture sono una voce significativa della spesa pubblica, con la duplice implicazione di costituire una leva importante della politica economica e sociale di un Paese, e di essere particolarmente sensibili a pratiche corruttive e fenomeni di inquinamento del mercato. Nella disciplina dei contratti pubblici occorre quindi coniugare apertura del mercato, flessibilità e semplificazione burocratica con la tutela dei valori di trasparenza.

La giurisprudenza ha quindi ben esplicitato i timori che una competizione basata unicamente sul prezzo possa determinare “esternalità negative”, quali l’impiego di manovalanza non specializzata, di prodotti a basso costo, di minor qualità del servizio reso all’Amministrazione, scaricando sulla collettività il costo in termini di inquinamento, abbassamento del tenore di vita dei lavoratori, mancato sviluppo delle imprese di settore (arg. ex T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 4 maggio 2018, n. 5023).

La giurisprudenza ha ben esplicitato i timori che una competizione basata unicamente sul prezzo possa determinare “esternalità negative”, quali l’impiego di manovalanza non specializzata, di prodotti a basso costo, di minor qualità del servizio reso all’Amministrazione, scaricando sulla collettività il costo in termini di inquinamento, abbassamento del tenore di vita dei lavoratori, mancato sviluppo delle imprese di settore (arg. ex T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 4 maggio 2018, n. 5023).

La sentenza del Tar Veneto, Venezia, Sez. III , 13 novembre 2017, ha, tra l’altro, affermato che:

“se è vero, infatti, che l’art. 95, III comma del D.Lgs n. 50/2016 stabilisce che sono aggiudicati esclusivamente con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa “i contratti relativi…. ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1” (e cioè “quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto”), è altresì vero che il successivo IV comma consente l’aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, tra l’altro, per l’affidamento di “servizi e forniture di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”.

Alcuni orientamenti giurisprudenziali hanno quindi gettato le basi per le nuove disposizioni adottate dal decreto “sbocca cantieri”, che non considera più un’eccezione il criterio del prezzo più basso.

Anche il Cons. Stato, sez. III, 13 marzo 2018, n. 1609 ha osservato che sebbene la legge delega 28 gennaio 2016, n. 11 ed il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, sulla scia delle direttive del 2014, pongono una tendenziale preferenza per l’aggiudicazione tramite il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, tuttavia il cit. art. 95, comma 4, lett. b), espressamente consente, in via di eccezione, che “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” possa farsi l’applicazione del criterio del “minor prezzo”.

Per i contratti con caratteristiche standardizzate non vi è alcuna ragione né utilità di far luogo ad un’autonoma valutazione e valorizzazione degli elementi non meramente economici delle offerte, perché queste, proprio perché strettamente assoggettati allo standard, devono assolutamente coincidere tra le varie imprese (Cons. Stato, sez. III, 13 marzo 2018, n. 1609).

Tale indicazione – ha osservato il Consiglio di Stato nella sopra citata sentenza – è finalizzata a garantire una significativa accelerazione della procedura soprattutto quando le prestazioni:

• non devono assolutamente differire da un esecutore ad un altro;

• data la natura dei servizi e forniture, le medesime sono strettamente vincolate a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali, e per le quali non vi è alcuna reale necessità di dar luogo all’acquisizione di offerte differenziate. In tali casi può prescindersi da una peculiare e comparativa valutazione della qualità dell’esecuzione, in quanto questa è fissata inderogabilmente a priori dal committente nell’allegato tecnico;

• non comportano un’autonoma valutazione e valorizzazione degli elementi non meramente economici delle offerte, perché queste, proprio perché strettamente assoggettati allo standard, devono assolutamente coincidere tra le varie imprese.

Tale argomentazione introduce una ulteriore riflessione: la difficoltà di ricostruzione del rapporto fra il comma 3 ed il comma 4 dell’art. 95 decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 discende, verosimilmente, dal fatto che il legislatore, nel confezionare le disposizioni in esame, ha preso in considerazione delle tipologie astratte e stereotipate di contratti aventi però connotazione omogenea, senza considerare la possibilità che il singolo contratto può riunire in sé una pluralità di caratteristiche (ad. es. essere ad alta intensità di manodopera e standardizzato allo stesso tempo) e, dunque, risultare a connotazione eterogenea.

Il ricorso al criterio di aggiudicazione del minor prezzo, presuppone che l’affidamento del servizio abbia caratteristiche ripetitive ed altamente standardizzate e che il medesimo sia privo quindi per definizione di originalità e di discrezionalità nel modus operandi degli esecutori. In virtù del rapporto di complementarietà esistente tra i commi 3 e 4 dell’art. 95 del D. Lgs. 50/2016, si ritiene che la disposizione derogatoria del quarto comma dell’art. 95 consenta di aggiudicare, quindi, l’appalto con il criterio del minor prezzo (Tar Veneto febbraio 2019). Tra l’altro, medesima giurisprudenza ha poi affermato che l’art. 95 del D.Lgs. 50/2016 non prevede un onere motivazionale “rafforzato” in capo alla stazione appaltante, osservando che le Linee Guida n. 2 ANAC, delibera 21 settembre 2016, n. 1005, sono del tutto ininfluenti (cfr Tar Veneto febbraio 2019) rispetto, ovviamente, al dettato normativo.

Quest’ultima interpretazione è stata poi confermata dal decreto cd. “sblocca cantieri”, introducendo, mediante una norma, l’obbligo di motivazione per l’offerta economicamente più vantaggiosa (fatto salvo quanto previsto all’art. 95, comma 3 del decreto legislativo 50/2016).

Il TAR Toscana con sentenza n. 18 del 2018 ha attribuito valore dirimente, evidenziando così un aspetto peculiare, alla circostanza che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, la scelta del criterio più idoneo per l’aggiudicazione di un appalto costituisce espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante, incidente sul merito dell’azione amministrativa e sindacabile nei soli limiti della manifesta illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza o macroscopico travisamento del fatto.

Il TAR Toscana con sentenza n. 18 del 2018 ha attribuito valore dirimente, alla circostanza che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, la scelta del criterio più idoneo per l’aggiudicazione di un appalto costituisce espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante, incidente sul merito dell’azione amministrativa e sindacabile nei soli limiti della manifesta illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza o macroscopico travisamento del fatto.

L’Anac, con parere di precontenzioso del 19 gennaio 2019, ha poi affermato che, tenuto conto della giurisprudenza secondo cui nel regime introdotto dal d.lgs. n. 50 del 2016, alle amministrazioni appaltanti è riconosciuta una certa discrezionalità nella scelta del criterio di aggiudicazione ritenuto maggiormente rispondente alle proprie esigenze di approvvigionamento, il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso può essere utilizzato, in particolare, quando le caratteristiche della prestazione da eseguire sono già ben definite dalla stazione appaltante nel capitolato d’oneri, in cui sono previste tutte le caratteristiche e condizioni della prestazione e, pertanto, il concorrente deve solo offrire un prezzo (Tar Emilia Romagna, 23 ottobre 2018, n. 783; Tar Lazio, 7 agosto 2017, n. 9249).
Dal momento che il capitolato tecnico descrive, quindi, nel dettaglio le caratteristiche dei singoli prodotti oggetto della fornitura, la scelta del criterio di aggiudicazione del minor prezzo non apparirà immotivata.

L’Anac, con parere di precontenzioso del 19 gennaio 2019, ha poi affermato che tenuto conto della giurisprudenza secondo cui, nel regime introdotto dal d.lgs. n. 50 del 2016, alle amministrazioni appaltanti è riconosciuta una certa discrezionalità nella scelta del criterio di aggiudicazione ritenuto maggiormente rispondente alle proprie esigenze di approvvigionamento, il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso può essere utilizzato, in particolare, quando le caratteristiche della prestazione da eseguire sono già ben definite dalla stazione appaltante nel capitolato d’oneri.

3. La recente sentenza del Consiglio di Stato Sez. 3^ – 5 febbraio 2019, n. 882

Con la sentenza del Consiglio di Stato Sez. 3^ – 5 febbraio 2019, n. 882, è rimesso all’adunanza plenaria il quesito se il rapporto, nell’ambito dell’art. 95, tra il comma 3 lettera a del d.lgs. n. 50/2016 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali, quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 lettera b (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali quello dei servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato), vada incondizionatamente declinato nei termini di specie a genere, con la conseguenza per cui, ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3, debba ritenersi, comunque, predicabile un obbligo cogente ed inderogabile di adozione del criterio dell’o.e.p.v.

Nell’economia di tale diversa ed alternativa ricostruzione, il profilo del servizio standardizzato costituirebbe, dunque, un elemento “particolarmente” specializzante, di per stesso idoneo a giustificare, nell’impianto regolatorio dell’articolo 95 del codice dei contratti, lo scorporo dalla previsione operativa di cui al comma 3. In altri termini, l’elemento della “standardizzazione” consentirebbe di isolare, all’interno del più ampio genus dei servizi caratterizzati dall’alta intensità di manodopera, un particolare sotto insieme che il legislatore, in virtù di tali peculiari caratteristiche che connoterebbero la prestazione come tendenzialmente infungibile dal punto di vista tecnico/qualititativo, avrebbe inteso sottoporre a disciplina differenziata.

L’elemento della “standardizzazione” consentirebbe di isolare, all’interno del più ampio genus dei servizi caratterizzati dall’alta intensità di manodopera, un particolare sotto insieme che il legislatore, in virtù di tali peculiari caratteristiche che connoterebbero la prestazione come tendenzialmente infungibile dal punto di vista tecnico/qualititativo, avrebbe inteso sottoporre a disciplina differenziata.

Il suddetto approdo conduce, dunque, alla conclusione secondo cui gli appalti caratterizzati da alta intensità di manodopera vanno inseriti nella previsione di cui al comma 3 lettera a) dell’articolo 95 comma 3 del d.lgs. 50/2016, e dunque restano soggetti al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a meno che, pur essendo contrassegnati dal suddetto profilo caratterizzante (alta intensità di manodopera), non evidenzino anche l’aggiuntiva caratteristica della cd. standardizzazione della prestazione, dovendosi, in tale caso, fare applicazione del comma 4 lett. b) con conseguente possibilità di applicazione del criterio del minor prezzo.

Il Consiglio di Stato, in sede consultiva (nell’ambito della Commissione speciale costituita con d.p.c.s. dell’11 settembre 2017), chiamato ad esprimere il proprio avviso sullo schema di linee guida per l’affidamento del servizio di vigilanza privata (parere n. 1173/2018 del 3.5.2018), dopo aver riportato la posizione dell’ANAC, secondo cui “il rapporto fra comma 3 (ricorso all’OEPV per gli appalti ad alta intensità di manodopera) e comma 4 del predetto articolo 95 (possibilità dell’utilizzo del minor prezzo negli specifici casi contemplati) sarebbe di specie a genere …”, ha così, sul punto, concluso “..questo Consesso rileva solo la confusione tra “genere” e “specie” contenuta nell’ultimo capoverso di pag. 11 dello schema di linee guida”, lasciando così ipotizzare una possibile portata derogatoria della previsione di cui al comma 4.

In conclusione, il quesito che si sottopone all’attenzione dell’Adunanza Plenaria è volto a chiarire se il rapporto, nell’ambito dell’art. 95, tra il comma 3, lettera a) (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali, quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 lettera b) (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali quello dei servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato), vada incondizionatamente declinato nei termini di specie a genere, con la conseguenza per cui, ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3, debba ritenersi, comunque, predicabile un obbligo cogente ed inderogabile di adozione del criterio dell’ o.e.p.v.

Questo aspetto va approfondito tenuto conto che con il nuovo decreto, il criterio del prezzo più basso si applica, in via generale, ai contratti sotto soglia tranne nei casi, tra l’altro, di contratti ad alta intensità di manodopera.