IL COSTO DEL PERSONALE NELLA “PRIMA INTERPRETAZIONE” DELL’AUTORITA’ DI VIGILANZA DEI CONTRATTI PUBBLICI

Non a caso definito, da alcuni cultori della materia, “quarto correttivo” al Codice dei Contratti Pubblici, il decreto legge 70/2011, convertito con legge 106/2011, ha apportato notevoli e sostanziali modifiche al d. lgs. 163/2006.

Tra le novità che maggiormente hanno fatto e continuano a far discutere rientra la nuova formulazione dell’art. 81, comma 3-bis del d. lgs. 163/2006[1] e s.m.i., che ha creato non pochi problemi interpretativi ed operativi alle Stazioni Appaltanti.

In attesa delle prime pronunce giurisprudenziali, che sicuramente animeranno i prossimi mesi, ad oggi, un primo aiuto interpretativo è stato fornito da parte dell’ITACA[2], con la pubblicazione delle “Prime indicazioni per l’applicazione delle modificazioni introdotte all’art. 81 del codice dei contratti pubblici dalla legge 12/07/2011 n. 106 di conversione del d.l. 70/2011”, che, nelle considerazioni preliminari, proclamava l’obbligatorietà, sempre ed in ogni caso, per le Stazioni Appaltanti, per qualunque procedura di gara, per qualunque settore e per qualunque importo, di indicare il costo della manodopera. Costo incomprimibile non soggetto a ribasso.

Di questi giorni è il contributo alla causa dell’Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici, che nel proprio documento di consultazione “Prime indicazioni sui bandi tipo: tassatività delle cause di esclusione e costo del lavoro” dedica un’ampia riflessione all’interpretazione dell’art. 81, comma 3- bis e alla sua corretta applicazione da parte degli operatori del settore.

La novità contenuta nel documento di consultazione dell’AVCP, rispetto alle Linee guida dell’ITACA, è portata dal tentativo di fornire una duplice interpretazione dell’art. 81, comma 3-bis del d. lgs. 163/2006.

L’A.V.C.P., infatti, accanto ad una interpretazione dell’art. 81, comma 3-bis in senso restrittivo e letterale, in cui perviene alle stesse conclusioni delle Linee Guida ITACA e, cioè, alla considerazione che la Stazione Appaltante dovrebbe indicare ex ante nel bando di gara l’importo del costo del lavoro, inteso quale tempo previsto per l’esecuzione del lavoro moltiplicato per i minimi salariali rivenienti dal C.C.N.L. applicabile alla fattispecie concreta[3], perviene ad una seconda tesi interpretativa.

L’A.V.C.P. parte dal presupposto che un’applicazione sic et simpliciter di tale norma, in maniera assoluta e senza distinzioni di sorta, renderebbe impossibile conciliare tale dettato normativo con alcuni meccanismi di gara in uso (si pensi alle procedura di gara aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa laddove sul costo della manodopera incide notevolmente l’organizzazione aziendale e il progetto tecnico; o alla presentazione dell’offerta con il criterio delle offerte a prezzi unitari; o ancora alle mere forniture; o ad alcuni particolari servizi quali quelli di progettazione, informatici, assistenziali, ma anche quelli di portierato, di vigilanza), per i quali di fatto è impossibile evidenziare il costo del personale in sede di progettazione del servizio.

In sostanza il quadro complessivo che si presenta agli operatori del settore è il seguente: se per i lavori pubblici sarebbe agevole determinare il costo del personale, già in fase di progettazione sia sulla base delle analisi dei prezzi sia sul quadro di incidenza della manodopera[4], così non è per alcuni servizi e soprattutto per le mere forniture[5].

Tutto ciò porta a tentare una diversa lettura dell’art. 81, comma 3-bis, pur sempre nel rispetto degli obiettivi del legislatore di contrastare il lavoro nero ed il lavoro sottopagato.

L’art. 81, comma 3-bis, secondo l’Autorità, imporrebbe “alle stazioni appaltanti e alle imprese, qualora il tipo di commessa lo consenta come nel caso dei lavori e di alcuni tipi di servizi, di accertare la congruità delle offerte sulla base della verifica della compatibilità delle scelte organizzative e produttive effettuate dal concorrente con la normativa concernente i minimi salariali contrattuali della manodopera.”[6].

Il dettato normativo in commento, letto unitamente alle disposizioni normative, immodificate, di cui all’art. 86, comma 3-bis: “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione” e all’art. 87, comma 3 del d. lgs. 163/2006: “Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge”, con il supporto della normativa comunitaria[7], rende ammissibile l’interpretazione cui è pervenuta l’Autorità, che sicuramente solleverebbe gli operatori del settore da un pesante onere in fase di preparazione della documentazione di gara.

Fatte queste premesse, la Stazione Appaltante dovrebbe “effettuare la verifica della congruità del costo del lavoro su due piani: una prima fase consistente nella verifica della produttività presentata dal concorrente; una seconda fase consistente nella verifica del livello e del numero del personale necessario per garantire la produttività presentata e nella verifica dei corrispondenti minimi salariali previsti nella giustificazione”[8].

A chi potrebbe facilmente obiettare che tale interpretazione renderebbe inutile quanto previsto dal già richiamato art. 86, comma 3-bis, del d. lgs. 163/2006, l’Autorità fa rilevare, correttamente, che in questo caso ci si riferisce al costo del lavoro (minimi salariali) come determinato periodicamente in apposite tabelle del Ministero del lavoro e della previdenza sociale, laddove, invece, nell’art. 81, comma 3-bis, del d. lgs. 163/2006, si fa riferimento ai minimi salariali rivenienti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore.

Al momento la “disputa” è ancora aperta, le stazioni appaltanti cercano di limitare i danni (impugnazioni e ricorsi giudiziari) inserendo sempre, dove possibile, il costo della manodopera, pur consapevoli che così facendo limitano la possibilità di offerte concorrenziali e maggiormente convenienti per loro stesse.

Tra qualche giorno (10 settembre 2011) scadono i termini per la presentazione di osservazioni nei confronti del documento di consultazione fatto oggetto di questa analisi, l’auspicio di tutti è quello di un successivo intervento chiarificatore e definitivo per salvaguardare quel principio di “certezza del diritto” che molte volte viene sacrificato, lasciando gli addetti ai lavori a brancolare nel buio, costretti a scelte obbligate, anche se a volte illogiche.

ITACA – Istituto per l’Innovazione e Trasparenza degli Appalti e la Compatibilità Ambientale

GdL interregionale Codice contratti Roma, 14/07/2011

PRIME INDICAZIONI PER L’APPLICAZIONE DELLE MODIFICAZIONI INTRODOTTE ALL’ART. 81 DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI DALLA LEGGE 12 LUGLIO 2011, N. 106, DI CONVERSIONE DEL DL 70/2011

1. Premessa Il presente documento intende offrire alle Stazioni Appaltanti alcune prime indicazioni in merito all’applicazione del nuovo comma 3-bis dell’art. 81 del D.Lgs 163/2006 introdotto dalla legge 12 luglio 2011, n. 106 (G.U. n 160 del 12/07/2011) di conversione del DL 70/2011. La nuova disposizione normativa, volta a migliorare le condizioni di lavoro e in genere a sostenere l’importante settore dei contratti pubblici, non prevede un periodo transitorio; pertanto è destinata ad entrare immediatamente in vigore, imponendo una significativa inversione di approccio nella scelta dell’offerta migliore con prevedibili effetti di disorientamento di tutti gli operatori del settore. In questa situazione “emergenziale”, ed in mancanza di altre indicazioni interpretative, si propone una prima lettura della nuova disciplina, al fine di integrarla con le altre disposizioni contenute nel Codice e nel Regolamento e individuare alcune modalità applicative della nuova disciplina, soprattutto per quanto riguarda le modifiche e integrazioni da apportare immediatamente ai documenti costituenti la lex specialis. Si auspica che nel breve periodo giungano anche le indicazioni interpretative da parte dei Ministeri competenti. Nel frattempo si ritiene che il presente documento possa comunque costituire un utile primo soccorso per le Stazioni Appaltanti che fin d’ora si trovano a dover dare subito applicazione alla nuova disciplina. 2. La nuova disciplina In seguito all’innesto del comma 3-bis, l’art. 81 del Codice risulta cosi riformulato: «1. Nei contratti pubblici, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative alla remunerazione di servizi specifici, la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. 2. Le stazioni appaltanti scelgono, tra i criteri di cui al comma 1, quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto, e indicano nel bando di gara quale dei due criteri di cui al comma 1 sarà applicato per selezionare la migliore offerta. 3. Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto. 3-bis. L’offerta migliore è altresì determinata al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più significative sul piano nazionale, e delle misure di adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro». Inoltre la L. 106\2011 all’art. 4, comma 2 punto i-ter ha previsto l’abrogazione del comma 2, lettera g) dell’art. 87, ovvero l’ammissibilità delle giustificazioni in materia di costo del lavoro. Infine, il comma 3 del citato art. 4 che prevede espressamente che la nuova disciplina si applica alle procedure i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della legge, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bando o avviso, alle procedure in cui, alla data di entrata in vigore della legge, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte. 3. Considerazioni preliminari L’introduzione del nuovo comma 3-bis risulta di particolare rilievo ed impatto per tutte le procedure di gara (aperte, ristrette e negoziate), in tutti i settori e per qualunque importo. La norma si applica agli affidamenti sia a corpo che a misura, sia con il criterio del prezzo più basso che con quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’impatto risulta altresì rilevante su tutte le attività successive all’aggiudicazione, sino al collaudo. La norma impone di salvaguardare comunque e sempre il valore della manodopera quale costo non negoziabile, e pertanto da sottrarre al mercato e alla concorrenza, in analogia con quanto previsto già per gli oneri di sicurezza1. La disciplina previgente imponeva, in fase di progettazione, la definizione del costo della manodopera e della sicurezza, attraverso voci di costo da indicare esplicitamente negli elaborati di progetto (specificatamente per i lavori la stima di manodopera era condotta attraverso il “Quadro di incidenza della manodopera“, nonché la quota di sicurezza da non sottoporre a ribasso derivante dagli studi specifici definiti – DUVRI e/o PSC), e, in fase di valutazione dell’anomalia delle offerte, richiedeva altresì la verifica di congruità di tali voci, fornendo i parametri di riferimento da utilizzarsi, per la conduzione della verifica, per il solo costo del lavoro. In particolare, in fase di verifica di congruità dell’offerta, l’Amministrazione doveva «valutare che il valore economico fosse adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza» e a tal fine richiedeva che lo stesso dovesse essere specificatamente indicato2. Infine indicava i parametri di riferimento per la individuazione di valore mediante rinvio a tabelle da predisporre da parte dei Ministeri competenti, e quindi non in modo specifico con riferimento al contratto posto in gara (salvo la presenza del quadro di incidenza di cui sopra per i lavori). Risulta del tutto evidente la portata innovativa del nuovo comma 3-bis: la nuova disciplina non limita più l’azione ad un mero controllo di congruità formulato sulla base di valutazioni parametriche e decontestualizzate, ma richiede che il costo del lavoro sia valutato puntualmente in quanto “costo puro ed incomprimibile” da non assoggettare al mercato, in perfetta analogia con i costi aggiuntivi per la sicurezza desunti in fase progettuale. Ne deriva che può ritenersi superato il disposto dei citati art. 86, comma 3-bis del Codice e 39, comma 3 del Regolamento nelle parti in cui presuppongono la conduzione di verifica dell’anomalia per la componente di costo della manodopera, in quanto il costo del personale non è più elemento di offerta e pertanto come non dovrà più essere sottoposto a verifica di congruità3. Nella parte finale del nuovo comma 3-bis si richiamano le “misure di adempimento alle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro“: il richiamo pare ragionevolmente intendersi come rinvio a quanto già previsto dal tessuto normativo di settore (in particolare dal D.Lgs. 81/08, D.Lgs. 163/06 e D.P.R. 207/10), ossia, per la componente da sottrarre dal ribasso, ai soli costi per la sicurezza derivanti dagli elaborati specifici. Siffatta opzione interpretativa pare preferibile in quanto non determinerebbe aporie e contrasti con il quadro normativo già vigente, con riferimento al quale la nuova norma si pone quindi armoniosamente come richiamo rafforzativo ed equiparatore con il nuovo principio generale, ossia quello della non negoziabilità del costo della manodopera. Da questa considerazione discende che il costo della manodopera è da intendersi esclusivamente come il costo “vivo” ed “non negoziabile” – sotto il quale cioè non è possibile scendere nella retribuzione oraria di un lavoratore – costo tutelato in quanto comprensivo degli oneri sociali e contributivi, e come tale da intendersi al netto di spese generali ed utile di impresa, in quanto questi ultimi rappresentativi, al contrario, della quota di costo che deve andare a mercato, nell’ambito del gioco concorrenziale (ossia l’offerta a ribasso) della gara4. 4. Prime indicazioni operative 4.1 Lavori pubblici a) Fase progettuale In analogia con quanto già detto in ordine ai costi per la sicurezza da sottrarre dal mercato, il valore del costo del personale, al netto di spese generali e di utile d’impresa, deve essere definito prima di porre in gara l’opera da eseguire5. Risulta quindi indispensabile individuare la modalità di definizione delle spese per il personale da non sottoporre al gioco concorrenziale, la quale potrà avvenire in modo analitico o parametrico. Per quanto riguarda la determinazione in modo analitico, come è noto tra gli elaborati di ogni progetto di opere pubbliche vi sono il Computo metrico estimativo, l’elenco prezzi, e l’analisi prezzi. L’elenco prezzi può essere desunto in tutto o in parte dagli elenchi prezzi ufficiali di cui all’art. 133 del Codice. Qualora gli elenchi prezzi ufficiali siano supportati da analisi, dalle stesse può essere ricavata l’incidenza del costo della manodopera per quantità unitaria e in analogia, qualora il prezzo sia analizzato direttamente dal progettista, dalla stessa analisi si può ricavare l’incidenza di interesse6. La determinazione in modo parametrico, più immediata, richiede a monte la definizione di costi standard per tipologie di opere. Nel campo dei Lavori Pubblici, in mancanza degli accordi di cui all’art. 118, comma 6-bis, del Codice, sembra potersi fare riferimento alle tabelle di cui al DM Ministero LLPP dicembre 1978, che suddivide in alcune categorie i lavori pubblici e per ogni categoria definisce le incidenze della manodopera, dei materiali e dei noli. A titolo esemplificativo, dette tabelle prevedono un incidenza della manodopera del 18% per le opere stradali e del 40% per le opere edili. Risulta chiaramente indispensabile, per poter correttamente operare, un aggiornamento da parte del Ministero di dette tabelle, magari rapportandole alle nuove categorie di riferimento OG e OS. Come già anticipato in via preliminare, dal costo della manodopera da sottrarre dal gioco del ribasso, occorre scorporare le spese generali e l’utile di impresa7. Chiarito dunque quale sia la quota di incidenza di manodopera, al netto delle spese generali e dell’utile di impresa, occorrerà tenerne adeguata considerazione ai fini della redazione degli elaborati progettuali e delle modalità applicative in fase esecutiva delle opere; è evidente che gli strumenti impiegati eventualmente a supporto (vedasi i prezzari regionali) dovranno a loro volta essere in grado di recepire e fornire i dati richiesti dal progetto8. b) Fase esecutiva Al fine di affrontare correttamente la fase esecutiva dei contratti di opere pubbliche, è necessario tenere conto dell’impatto della nuovo comma 3-bis in relazione ad alcune situazioni che si possono determinare durante il corso realizzativo ed in particolare: – degli effetti sulle varianti in corso d’opera; – degli effetti inerenti la sospensione e ripresa dei lavori, concessione di proroghe e nuovi termini; – dell’incomprimibilità dei costi del personale nei contratti di subappalto e nei sub-affidamenti di lavori, servizi, forniture, forniture con istallazione, cottimi, noli a caldo; – delle nuove incombenze e responsabilità in capo all’Ufficio di Direzione dei Lavori; – della rilevazione di inadempimenti in ordine alle regolarità retributiva e contributiva dei lavoratori; – delle pretese dell’appaltatore in ordine a rallentamenti e/o impedimenti; Inoltre dovranno essere considerate le ripercussioni sugli adempimenti nella fase di rendicontazione finale e del Collaudo. c) I casi più ricorrenti Alla luce di quanto sopra si ritiene opportuno fornire alcune indicazioni operative in relazione alle fattispecie più ricorrenti nella realizzazione di opere pubbliche. c.1. Nel caso di appalto di sola esecuzione di lavori con il criterio del prezzo più basso da stipulare a misura il bando e lo schema di contratto devono riportare l’importo delle lavorazioni presunte (desunto dal computo metrico estimativo), l’importo presunto del costo del personale al netto di spese generali e utili del costo del personale ovvero l’importo del costo della manodopera da impiegare per la realizzazione di quanto in progetto (desunto dallo specifico computo metrico estimativo) da non assoggettare a ribasso d’asta e l’importo degli oneri della sicurezza derivanti dall’attuazione delle misure individuate nel piano di sicurezza e di coordinamento predisposto ai sensi del DLgs 81/2008, da non assoggettare a ribasso. Si ricorda che in caso di formulazione dell’offerta mediante ribasso sull’Elenco Prezzi posto a base di gara lo stesso deve indicare per ogni singola voce l’importo complessivo della stessa per unità di misura e l’importo del costo del personale, al netto di spese generali ed utile, per la stessa unità di misura. Ne deriva che in sede di contabilizzazione delle lavorazioni si dovrà provvedere nel sommario del Registro di Contabilità e nel Registro di Contabilità stesso, alla doppia allibrazione sia per quanto riguarda l’importo complessivo che per quanto l’importo del costo del personale e solo sulla differenza dei due si applicherà il ribasso offerto. A detto importo si sommerà la quota maturata delle lavorazioni previste nel piano di sicurezza non assoggettate a ribasso d’offerta. c.2. Nel caso di appalto di sola esecuzione di lavori con il criterio del prezzo più basso da stipulare a corpo il bando e lo schema di Contratto devono riportare l’importo delle lavorazioni presunte (desunto dal computo metrico estimativo), l’importo presunto al netto di spese generali e utili del costo del personale ovvero l’importo del costo della manodopera da impiegare per la realizzazione di quanto in progetto (desunto dallo specifico computo metrico estimativo) da non assoggettare a ribasso d’asta e l’importo degli oneri della sicurezza derivanti dall’attuazione delle misure individuate nel piano di sicurezza e di coordinamento predisposto ai sensi del DLgs 81/2008, da non assoggettare a ribasso. È bene precisare che lo Schema di Contratto deve suddividere le lavorazioni nelle principali categorie che le compongono attribuendo ad esse la quota in percentuale rispetto al valore complessivo, pertanto alle stesse categorie dovrà essere indicato l’importo del costo del personale in termini percentuali rispetto all’importo complessivo dello stesso. Anche in questo caso detti valori devono essere desunti dai rispettivi Computi metrici estimativi. c.3. Nel caso di appalto di sola esecuzione di lavori da stipulare a misura, a corpo o parte a corpo e parte a misura da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso mediante offerta prezzi unitari, nel richiamare il disposto dell’art. 119 del Regolamento, si ritiene che il costo del personale, così come determinato nei documenti progettuali, non influenzi la fase dell’offerta e pertanto così come il ribasso offerto è l’unico riferimento contrattuale anche il costo del personale predeterminato è da intendersi intrinseco ad ogni rispettivo prezzo esposto nell’offerta e pertanto ininfluente sull’offerta stessa. Determinata la quota del ribasso offerto con le modalità stabilite nel citato art. 119 la stessa sarà da applicare alla sola quota dei lavori depurata dal costo del personale predeterminato. È consigliabile indicare espressamente tale modalità di calcolo nel bando di gara. Ai sensi dell’ultimo periodo del comma 7 dell’art. 119 del Regolamento, deve ritenersi che l’elenco prezzi contrattuale è determinato dai prezzi offerti riportanti comunque ciascuno il costo del personale definito nell’elenco prezzi posto a base di gara. c.4. Nel caso di appalto di sola esecuzione di lavori con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa vi è da ricordare che il prezzo è uno dei criteri di valutazione dell’offerta. Pertanto ai fini della predisposizione dei documenti di gara si richiama quanto sopra esposto ai punti c.1, c.2 e c.3 mentre per la fase della valutazione dell’offerta economica e di contabilizzazione delle lavorazioni si può correttamente procedere come indicato al punto c.2. c.5. Nel caso di appalto di progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo (art. 53 comma 2 lettera b) del Codice e art. 169 Regolamento), da stipulare di norma a corpo ai sensi del comma 4 dell’art. 53 del Codice e con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si rinvia a quanto già esposto nei punti c.2 e c.5. Al fine di una corretta valutazione del costo del personale vi è da ricordare che parte dell’importo posto a base di contratto è previsto a ristoro dei costi di progettazione esecutiva. Detto costo è assimilato al costo della prestazione rientrante nei servizi di ingegneria e anche esso soggetto all’evidenziazione di cui al comma 3bis dell’art. 81 del Codice. Ne consegue che, come si illustrerà più avanti nell’ambito con riferimento ai servizi di ingegneria, il progettista oltre ad identificare correttamente il valore della prestazione per la progettazione esecutiva da sommare al valore delle opere, dovrà procedere all’identificazione della parte di esso relativo al costo del personale, privo di spese generali e utile, che dovrà essere sommato a quello delle lavorazioni da non assoggettare a ribasso e da esporre nel bando di gara. Per la definizione del valore del contratto e per la contabilizzazione si procederà come per il punto c.2. c.6. Nel caso di appalto di progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori sulla base del progetto preliminare (art. 53 comma 2 lettera c) del Codice e art. 168 del Regolamento), da stipulare di norma a corpo ai sensi del comma 4 dell’art. 53 del Codice e con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa si ritiene richiamare quanto già esposto ai punti c.2 e c.5. Vi è comunque da ricordare che il progetto posto a base di gara è di livello preliminare mentre i concorrenti offrono il progetto definitivo. La stazione appaltante nel produrre gli elaborati tecnici ed amministrativi da porre a base di gara per quanto attiene alla valutazione dei costi si potrà avvalere esclusivamente di stime parametriche e con l’ausilio di costi standardizzati. Ne consegue che analoga metodologia si applica anche per la definizione del costo del personale e pertanto il bando dovrà riportare esclusivamente un costo presunto. Solo il progetto definitivo prodotto in sede di offerta ha le caratteristiche di dettaglio per indicare in modo analitico i costi delle lavorazioni e i costi per il personale così come già indicato nella prima parte del presente documento e pertanto è da valutare se il contratto debba riportare o meno detto importo insieme all’importo delle lavorazioni indicato nell’offerta. In linea generale, pare corretta la soluzione affermativa. Vi è tuttavia un profilo problematico inerente al fatto che in fase della valutazione economica delle offerte, stante la variegabilità delle proposte dei concorrenti, i fattori relativi al costo del personale potranno essere proposti in modo fortemente disomogeneo e pertanto si correrebbe il rischio che se si valutasse solo il valore offerto depurato dal costo del personale si potrebbe aggiudicare ad un’offerta con costo delle lavorazioni molto basso e costo del personale molto alto, che complessivamente risulterebbe superiore ad altre con costo delle lavorazioni più alto e costo del personale più basso. È pur vero che la norma tende a sottrarre dal mercato il costo del personale e pertanto nella fattispecie si correrebbe il rischio sopra descritto ma si ritiene che la valutazione economica dell’offerta debba essere giudicata nel suo insieme e solo successivamente sottoposta ad eventuale verifica di congruità per quanto attiene al costo del personale. A supporto di questa tesi si ricorda che comunque il progetto definitivo offerto e ritenuto meritevole di aggiudicazione deve essere sottoposto a verifica ai sensi dell’art. 52 ss. del Regolamento e pertanto in tale fase potrà essere valutata la congruità del costo del personale stimato dal progettista in fase definitiva. Per quanto riguarda gli oneri relativi alla progettazione si rimanda al punto precedente così come per gli aspetti contrattuali e di contabilità. c.7. Nel caso di Concessione di lavori pubblici (art. 142 e seguenti del Codice) è opportuno rammentare che il comma 1 dell’art. 143 del Codice prevede che “Le concessioni di lavori pubblici hanno, di regola, ad oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica.” e il comma 3 “La controprestazione a favore del concessionario consiste, di regola, unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati“, il comma 4 prevede la possibilità di un prezzo a riequilibrio del piano economico finanziario. Ne consegue che per quanto riguarda le opere e i costi di progettazione quanto osservato al punto precedente è pienamente applicabile anche al caso della concessione. Vi è comunque da considerare che il legislatore ha inteso tutelare tutto il costo del personale e pertanto anche quello che negli anni successivi alla edificazione provvederà alla gestione. Sarà pertanto il proponente, in analogia a quanto detto per i lavori, a dover definire puntualmente i costi del personale su base annua nella fase di gestione da evidenziare anche nel piano economico finanziario. Più complessa è la contabilizzazione dei costi del personale ed il pagamento degli stessi, in quanto di norma la concessione non dovrebbe creare esborsi per la Stazione Appaltante e comunque il pagamento del prezzo non è attinente al costo delle opere ma si configura come una compensazione per il raggiungimento dell’equilibrio economico finanziario. Si ritiene comunque che il costo del personale debba essere chiaramente identificato nei documenti contrattuali sia per la quota dei lavori e progettazione sia per la quota attinente ai servizi, anche ai fini delle verifiche ed eventuali contestazioni degli organi preposti per la fase di esecuzione e gestione dell’opera pubblica realizzata. c.8. Nel caso di realizzazione di opera pubblica con le procedure di finanzia di progetto è bene ricordare che le amministrazioni ai sensi del primo comma dell’art. 153 del Codice possono affidare una concessione ponendo a base di gara uno studio di fattibilità. Ne consegue in linea generale che a questa fattispecie sia applicabile quanto esposto al punto precedente relativamente alla Concessione con la precisazione che l’avvio della procedura di affidamento trae origine da una situazione ancora più indeterminata. 4.2 Servizi e forniture a) Fase progettuale Anche per i contratti relativi a servizi e forniture il Codice prevede espressamente la progettazione, che di norma è assegnata al Responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture9. La previsione di cui al nuovo comma 3-bis dell’art. 81 del Codice comporta che: – per l’approvvigionamento di qualunque servizio o fornitura l’Amministrazione deve provvedere sempre ad individuare nominativamente il Responsabile del Procedimento di cui all’art. 10 e all’art. 272 del Regolamento; – il Responsabile del Procedimento deve curare la redazione del progetto del servizio o della fornitura direttamente o individuando altro soggetto da incaricare; – il progetto redatto ai sensi dell’art. 279 del Regolamento, tra i suoi elaborati, deve contenere “c) il calcolo della spesa per l’acquisizione del bene o del servizio con indicazione degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso di cui alla lettera b)” che è da intendersi integrato con il calcolo del costo per il personale; “d) il prospetto economico degli oneri complessivi necessari per l’acquisizione del bene o del servizio” dal quale deve risultare tra l’altro il costo complessivo del personale; “f) lo schema di contratto” nel quale si deve evidenziare oltre all’importo complessivo posto a base di gara e gli oneri per la sicurezza da non assoggettare al ribasso anche il costo del personale quale quota dell’importo complessivo da non assoggettare a gara, infine detto costo dovrà essere riportato in tutte le suddivisioni di categorie di attività o fornitura che compongono l’insieme di quanto oggetto di contratto anche ai fini contabili. – il bando di gara deve riportare anche il costo del personale quale quota dell’importo complessivo da non assoggettare a ribasso, detto costo dovrà essere riportato in tutte le suddivisioni di categorie di attività o fornitura che compongono l’insieme di quanto oggetto di contratto. Al fine di una corretta valutazione da parte del progettista del costo del personale è bene specificare che lo stesso è da ritenersi solo quello che viene impiegato per effettuare la commessa e non anche quello attinente all’organizzazione generale dell’impresa. Il costo da esporre è esclusivamente quello relativo al salario e agli oneri previdenziali, assistenziali ed accessori derivanti dall’applicazione dei contratti al netto di spese generali ed utili di impresa. Qualora il progetto preveda un elenco prezzi contrattuali lo stesso dovrà anche indicare il costo del personale valutato come sopra detto. Risulta del tutto evidente l’onere e responsabilità posti in capo al progettista per la corretta e congrua valutazione del costo del personale. Nel campo dei servizi e forniture di norma non sono presenti listini o elenchi prezzi ufficiali di riferimento dai quali desumere la quota parte del costo del personale e pertanto graverà solo in capo al progettista la valutazione puntuale di detto costo tramite proprie valutazioni tecnico- scientifiche. Particolarmente gravoso potrà essere detto compito in quanto la normativa disciplina generale non prevede nella maggior parte dei casi uno sviluppo progettuale su più livelli in analogia con il settore dei lavori, e pertanto se il livello di definizione è equivalente a quello “preliminare” la valutazione non potrà che essere effettuata in modo parametrico utilizzando, le tabelle redatte dai Ministeri competenti con riferimento al costo del lavoro per specifici settori merceologici di attività, così come previsto all’art. 87, comma 2, del Codice. Il bando deve quindi indicare l’importo complessivo, il costo del personale quale quota dell’importo complessivo e i costi della sicurezza da non assoggettare a ribasso. Per quanto attiene alle procedure di gara ed alla formulazione dell’offerta, si evidenzia che per le forniture e servizi non vi è una disciplina come quella prevista dagli articoli 118 e 119 del D.P.R. 207/2010 per lavori e le offerte vengono presentate secondo modalità che sono determinate dalle amministrazioni a secondo se il contratto è stipulato a corpo, a misura o in parte a corpo e in parte a misura, richiamandosi a quanto previsto dall’art. 82 del D.Lgs 163/2006, sulla base del quale le offerte potranno essere presentate: – nel caso di prestazioni a corpo mediante un unico ribasso che dovrà essere applicato all’importo indicato nel bando soggetto a ribasso ovvero sulla base di un dettaglio/lista offerta predisposta dall’amministrazione sulla quale i concorrenti dovranno indicare i prezzi offerti e l’importo complessivo; – nel caso di prestazione a misura mediante un ribasso unico sul listino prezzi posto a base di gara dall’amministrazione o mediante l’utilizzo del dettaglio economico/lista offerta; – nel caso di prestazioni parte a corpo e parte a misura mediante l’utilizzo del dettaglio economico/lista offerta predisposta dall’amministrazione. L’importo contrattuale risulterà quale somma del valore complessivo della fornitura derivante dal costo del personale e dai costi della sicurezza indicati nel bando ai quali non si applica il ribasso offerto e dell’importo soggetto a ribasso risultante dopo all’applicazione del ribasso di offerta. b) Fase esecutiva Per quanto attiene all’esecuzione del contratto, sarà cura e responsabilità del direttore per l’esecuzione, verificare la corretta applicazione dei contratti dei lavoratori e l’assolvimento degli altri oneri in capo all’esecutore con particolare riferimento al momento della contabilizzazione e/o liquidazione delle spettanze. 4.3. Servizi di ingegneria Per quanto attiene l’affidamento dei servizi di ingegneria è bene ricordare che di norma il Responsabile del Procedimento dovrebbe coincidere con lo stesso nominato dall’Amministrazione per i lavori10. È ora indubbio che il progettista del servizio di ingegneria debba stimare il costo del personale (al netto delle spese generali ed utile) da indicare quale quota parte da non assoggettare al mercato e quindi alla valutazione dell’offerta migliore. Nell’ambito del costo del personale, il costo del collaboratore che svolge comunque attività di ingegneria e architettura, dovrebbe rientrare nel “costo dell’opera di ingegno” in quanto è l’ingegno del collaboratore ad essere utilizzato, mentre potrebbe rientrare nel “costo industriale” il costo del personale addetto alla produzione degli elaborati tecnici e amministrativi, alle attività commerciali e di funzionamento della struttura ed etc. La normativa non prescrive diverse fasi del progetto e si limita genericamente a prevedere l’articolazione in un unico livello e tra i documenti indica “c) il calcolo della spesa per l’acquisizione del bene o del servizio con indicazione degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso di cui alla lettera b)”, che ora da intendersi integrato con il calcolo del costo del personale e “f) lo schema di contratto”, che dovrà indicare il valore del costo del personale sottratto al ribasso offerto. Alcuni studi condotti dagli ordini professionali ipotizzano che le prestazioni dei servizi di ingegneria siano composti sostanzialmente da tre componenti: il costo industriale per la produzione del servizio; il valore del rischio professionale insito nell’attività; il valore dell’opera d’ingegno. Attualmente non esistono tabelle ufficiali che suddividano l’importo complessivo nelle sue componenti a secondo della natura e complessità del servizio. Nell’ambito del costo industriale vi è il costo del personale, il costo dei mezzi impiegati, i consumi e le spese generali e gli utili. Sulla base delle suddivisioni sopra esposte il progettista del servizio può cercare di identificare la componente relativa al valore del costo del personale al netto di spese generali ed utili in ragione della natura del servizio e dell’opera con riferimento alla quale richiede la prestazione. Per quanto attiene alle fasi della gara e dell’affidamento si richiama quanto sopra detto per i servizi e si rinvia alla disciplina speciale prevista dalla parte terza del Regolamento per i Servizi di Ingegneria.

1 Tuttavia, diversamente da quanto accade per la componente di costo della sicurezza, non modificata dal nuovo comma 3 bis, per la componente di costo relativa alla manodopera è lecito presupporre il riferimento a costi predefiniti attraverso la scelta di un preciso contratto lavorativo. 2 Come è noto l’art. 86 del Codice indica i “Criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse” ed in particolare il comma 3bis (come novellato dalla Legge finanziaria 2007 e dalla L 123/2007) recita: 3-bis. Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione. Detto articolo viene poi richiamato puntualmente al terzo comma dell’art. 39 del Regolamento “Piano di sicurezza e di coordinamento e quadro di incidenza della manodopera” come segue: 3. Il quadro di incidenza della manodopera è il documento sintetico che indica, con riferimento allo specifico contratto, il costo del lavoro di cui all’art. 86, comma 3-bis del codice. Il quadro definisce l’incidenza percentuale della quantità di manodopera per le diverse categorie di cui si compone l’opera o il lavoro. Inoltre l’art. 87 del Codice “Criteri di verifica delle offerte anormalmente basse” al comma 3 sancisce che “Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge.” e al comma 4 riporta che “Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità all’articolo 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui all’articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e alla relativa stima dei costi conforme all’articolo 7, D.P.R. 3 luglio 2003, n. 222. Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture.“ 3 In tale prospettiva, si applica esattamente quanto già previsto per la componente di costo della sicurezza, dovendosi condurre la verifica di congruità, sulla sola quota di costo teoricamente presente sul mercato e quindi oggetto di offerta, ossia la componente compresa nell’ambito delle spese generali di cui all’art. 32 del D.P.R. 207/10; tutto ciò in ossequio altresì al dettato dell’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 87: «Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture». La restante quota di costo sicurezza, essendo rappresentata da una quota di costo stabilita direttamente dalla stazione appaltante (attraverso il computo metrico estimativo dettagliato e specifico della sicurezza), non può essere, per definizione, affetta da anomalia ed è altresì sottratta al mercato delle offerte. Ritenendo, per tutto quanto sopra detto, la nuova disposizione assorbente le norme su richiamate, queste ultime potranno considerarsi implicitamente assolte, nelle more della loro formale abrogazione, attraverso il corretto adempimento del nuovo comma dell’art. 81. 4 È bene ricordare inoltre, al fine di inquadrare correttamente il concetto di ribassabilità di un costo proposto in gara, e dunque la scelta attuale del legislatore di sottrarre dalla gara una componente del costo di un’opera o di un servizio, che l’art. 1655 del Codice Civile (nozione) definisce che “L’appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro“. Da quanto sopra non può che derivarne una definizione precisa di ciò che l’impresa concorrente dovrebbe essere disposta ad “esporre” a rischio nel partecipare ad una gara e nel proporre il proprio ribasso, ossia la sola componente relativa alle spese generali e all’utile compresi all’interno della stima di appalto. 5 Infatti l’art. 81 ha come titolo “Criteri per la scelta dell’offerta migliore” e pertanto all’atto della messa in gara oltre all’importo complessivo delle opere devono essere evidenziati i costi per la sicurezza da sottrarre al mercato e le spese relative al personale anche esse da sottrarre al mercato. Ne deriverà che il valore desunto dal Computo metrico estimativo inerente le opere da eseguire ai fini delle offerte deve essere depurato dalle spese relative al personale al netto delle spese generali e utile. L’importo contrattuale sarà quale sommatoria delle spese relative al personale al netto delle spese generali e utile, dei costi per la sicurezza stimati (desunti in generale dal Piano di Sicurezza e Coordinamento) e del prezzo offerto relativamente alle sole opere depurate delle spese del personale. 6 In quest’ottica così come per i lavori si deve produrre un documento progettuale di computo metrico estimativo si dovrà produrre un analogo documento che applicando ad ogni singola quantità delle lavorazioni le spese per il personale produca come sommatoria l’importo totale delle spese per il personale, al netto di spese generali ed utile, da riportare nei documenti di gara quale importo da non assoggettare al mercato. Pertanto nel caso della prima ipotesi con modalità analitica e quindi aderente alle opere da eseguire è ricavabile il costo per il personale ovviamente richiedendo la predisposizione del documento già attualmente richiesto in termini di “Quadro di incidenza della manodopera” con l’esplicita indicazione di tale quota depurata del valore di spese generali ed utile. Vi è da notare che il procedimento analitico potrà rilevarsi utile nel corso dell’esecuzione nel caso di varianti o modifiche. Infine il metodo analitico garantisce il rispetto tassativo della norma cioè il rispetto dei contratti collettivi in quanto gli stessi sono a base delle analisi, suddivisi per tipologia di lavoratori e aggiornati in continuo. 7 Se si analizzano in particolare i contenuti della quota di spese generali, così come esplicitati al comma 4 dell’art. 32 del D.P.R. 207/10, al di là delle voci specifiche richiamanti lavorazioni e/o apprestamenti direttamente a carico dell’impresa nell’ambito della sua organizzazione di cantiere, si evidenziano due voci generali – lett. c) “la quota delle spese di organizzazione e gestione tecnico-amministrativa di sede dell’esecutore” e lett. p) “gli oneri generali e particolari previsti nel capitolato speciale d’appalto” – che potrebbero ragionevolmente essere ricondotte al costo della manodopera, intesa come gestione del personale dipendente (costi gestione amministrativa delle buste paga, delle retribuzioni e contribuzioni, eventuali assicurazioni lavorative obbligatorie etc.; a margine si ricorda che i costi riconducibili alle visite mediche sanitarie etc, sono espressamente richiamati nella lettera o) del medesimo comma “le spese di adeguamento del cantiere in osservanza del D. Lgs. 81/08, di cui è indicata la quota di incidenza sul totale delle spese generali, ai fini degli adempimenti previsti dall’art. 86 c. 3 bis del codice“; per cui in prima battuta potrebbe derivarne l’assunto di dover riconoscere a pieno all’appaltatore, per quanto venga sottratta dal ribasso in fase di formulazione dell’offerta, almeno anche tale incidenza di costo della spesa generale sostenuta dallo stesso. Se ciò potrebbe essere effettivamente condivisibile per i lavori in economia, laddove è la stessa manodopera conteggiata a definire il costo dell’intervento, lo stesso non può dirsi con riferimento ad una voce generale di opera compiuta (per es. uno scavo di fondazione), nella quale la quota di spese generali complessiva è sicuramente riconosciuta, quindi anche per le componenti di cui alle lett. c) e p) sopra ricordate, nell’ambito dell’incidenza di spesa e di utile stabilita (dal 13 al 17% a cui si somma il 10% per utile). In sostanza i costi per la gestione amministrativa del personale impiegato per realizzare uno scavo di fondazione possono considerarsi ragionevolmente ristorati nell’ambito dell’incidenza di spese ed utile attribuita alla quota di lavorazione al netto della manodopera, e dunque il non riconoscere all’impresa la quota di spese e utile sulla sola manodopera non ingenera un profilo di indebito arricchimento da parte della stazione appaltante nei confronti dell’operatore economico, in quanto i costi di gestione connessi con la stessa manodopera trovano ristoro nella quota complessiva di spese e utile fornita sulla voce generale di cui la manodopera in esame ne rappresenta una singola componente di costo. 8 L’Art. 93 del Codice definisce i “Livelli della progettazione per gli appalti e per le concessioni di lavori” in preliminare, definitivo ed esecutivo. Il Titolo II del Regolamento definisce puntualmente i contenuti dei vari livelli di progettazione. Il comma 1 dell’art. 16 del Regolamento, riportante “Quadri economici“, deve intendersi variato come segue: a.1) lavori a misura, a corpo, in economia al netto del costo del personale; a.2) oneri della sicurezza, non soggetti a ribasso d’asta; a.3) costo del personale al netto di spese generali e utili di impresa non soggetti a ribasso d’asta; Il comma 1 dell’art. 17 del Regolamento deve intendersi variato come segue: lettera g) costo delle lavorazioni al netto del costo del personale e costo del personale privo di spese generali ed utili. Al primo comma dell’art. 22 del Regolamento deve intendersi aggiunto “il calcolo sommario del costo del personale al netto di spese generali e utili di impresa deve essere determinato applicando alle categorie omogenee di lavorazioni le percentuali di incidenza della manodopera dedotte dal DM Ministero Lavoro Pubblici 11/12/1978 e successive modificazioni ed integrazioni.”. Al comma due dopo le parole “calcolo sommario della spesa” è da intendersi aggiunto “il calcolo sommario del costo del personale al netto di spese generali e utili di impresa non soggetti a ribasso”. Al comma tre e da intendersi aggiunta la seguente lettera “f) il costo del personale al netto di spese generali e utili di impresa per quanto attiene ai lavori dedotto dal calcolo sommario di cui al comma 1 mentre per quanto attiene alle attività di controprestazione del concessionario dovranno essere valutati i costi del personale netti su base annua da evidenziare nel piano economico”.(è bene ricordare che la norma relativa al personale attiene anche ai servizi e alle forniture che possono essere oggetto della controprestazione). Al secondo comma dell’art. 24 del Regolamento alla lettera l) deve intendersi aggiunto “con indicazione del valore del costo del personale”; alla lettera m) deve intendersi aggiunto “e computo metrico estimativo del costo del personale”; alla lettera o) deve intendersi aggiunto “e del costo complessivo del personale”. Dopo il comma 1 dell’art. 32 del Regolamento deve intendersi aggiunto il seguente comma “1bis. Il computo metrico estimativo del costo del personale viene redatto con le stesse modalità di cui al comma 1 applicando alle quantità delle lavorazioni la quota parte del costo del personale valutato al netto di spese generali e utile” . Al comma 2 dell’art. 32 del Regolamento alla fine è da intendersi aggiunto ” La quota da esporre a parte relativa al costo del personale non è aggiunto quanto previsto dalle lettere b) e c).”. Al comma 1 dell’art. 33 del Regolamento alla lettera g) è da intendersi aggiunto “e computo metrico estimativo del costo del personale”; alla lettera i) è da intendersi aggiunto “con evidenziato il costo del personale al netto di spese generali e di utile”. Il comma 3 dell’art. 39 del Regolamento, per le ragioni riportate in premessa è da intendersi sostituito dal valore del costo del personale al netto delle spese generali ed utile desunto dal computo metrico relativo. Al comma 1 dell’art. 41 del Regolamento è da intendersi aggiunto “Per ogni prezzo riportato nell’elenco prezzi deve essere indicata la quota parte relativa al costo del personale al netto di spese generali e utile”. Dopo il comma 2 dell’art. 42 del Regolamento deve intendersi aggiunto il seguente comma “2-bis. Il computo metrico estimativo del costo del personale viene redatto con le stesse modalità di cui al comma 1 applicando alle quantità delle lavorazioni la quotaparte del costo del personale valutato al netto di spese generali e utile”: alla lettera a) del comma 3 è da intendersi aggiunto “e del costo del personale al netto di spese generali ed utile non soggetto a ribasso”. L’art. 53 del Codice “Tipologia e oggetto dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture“. stabilisce che i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione, e negli appalti relativi a lavori, se il contratto ha ad oggetto: a) la sola esecuzione; b) la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dell’amministrazione aggiudicatrice; c) previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori sulla base del progetto preliminare dell’amministrazione aggiudicatrice. Lo svolgimento della gara è effettuato sulla base di un progetto preliminare, nonché di un capitolato prestazionale corredato dall’indicazione delle prescrizioni, delle condizioni e dei requisiti tecnici inderogabili. L’offerta ha ad oggetto il progetto definitivo e il prezzo. L’offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva, per la progettazione esecutiva e per l’esecuzione dei lavori. Dalla lettura della norma al fine dell’applicazione del disposto del comma 3-bis dell’art. 81 del Codice, bisogna in primo luogo distinguere le due fattispecie cioè quella del contratto di appalto e quella del contratto di concessione. Per la prima vi sono previste tre modalità: sola esecuzione; progettazione esecutiva ed esecuzione; progettazione definitiva, progettazione esecutiva ed esecuzione. Per la seconda, ovvero quella della concessione per la realizzazione di un opera pubblica con capitale privato che viene ristorato con la gestione della stessa possono essere ricompresa anche la finanza di progetto e il documento di avvio può essere anche il solo studio di fattibilità di cui all’art. 14 del Regolamento. Pertanto al fine della determinazione del costo del personale da riportare in contratto come sottratto al mercato, in fase progettuale si rimanda alle note relative ai documenti progettuali. Per quanto attiene alle modalità operative per l’applicazione della nuova norma si ricorda che: L’art. 81 del Codice “i criteri per la scelta dell’offerta migliore” al comma 1 definisce che la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; le stazioni appaltanti scelgono il criterio più aderente all’oggetto del contratto. L’art. 82 del Codice “Criterio del prezzo più basso” prevede che per le modalità d’uso del criterio del prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara, il bando di gara stabilisce: a) se il prezzo più basso, per i contratti da stipulare a misura, è determinato mediante ribasso sull’elenco prezzi posto a base di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari; b) se il prezzo più basso, per i contratti da stipulare a corpo, è determinato mediante ribasso sull’importo dei lavori posto a base di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari. Inoltre per i contratti da stipulare parte a corpo e parte a misura, il prezzo più basso è determinato mediante offerta a prezzi unitari. L’art. 83 del Codice “Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa” prevede che quando il contratto è affidato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, quali, a titolo esemplificativo: a) il prezzo; b) la qualità; c) il pregio tecnico; d) le caratteristiche estetiche e funzionali; e) le caratteristiche ambientali e il contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell’opera o del prodotto; f) il costo di utilizzazione e manutenzione; g) la redditività; h) il servizio successivo alla vendita; i) l’assistenza tecnica; l) la data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione; m) l’impegno in materia di pezzi di ricambio; n) la sicurezza di approvvigionamento; o) in caso di concessioni, altresì la durata del contratto, le modalità di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare agli utenti. Il bando di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo, elencano i criteri di valutazione e precisano la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato. 9 L’art. 10 del Codice al comma uno recita “Responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. 1. Per ogni singolo intervento da realizzarsi mediante un contratto pubblico, le amministrazioni aggiudicatrici nominano, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, un responsabile del procedimento, unico per le fasi della progettazione, dell’affidamento, dell’esecuzione.” L’art. 94 del Codice recita “Livelli della progettazione per gli appalti di servizi e forniture e requisiti dei progettisti. 1. Il regolamento stabilisce i livelli e i requisiti dei progetti nella materia degli appalti di servizi e forniture, nonché i requisiti di partecipazione e qualificazione dei progettisti, in armonia con le disposizioni del presente codice.” L’art. 272 del Regolamento “Il responsabile del procedimento nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici di servizi e forniture” specifica la figura del Responsabile del Procedimento mentre l’art. 273 “Funzioni e compiti del responsabile del procedimento” ne specifica le funzioni e i compiti tra cui al comma 1 “a) predispone ovvero coordina la progettazione di cui all’articolo 279, comma 1, curando la promozione, ove necessario, di accertamenti ed indagini preliminari idonei a consentire la progettazione; b) formula proposta all’amministrazione aggiudicatrice del sistema di affidamento dell’intervento; c) coordina ovvero cura l’andamento delle attività istruttorie dirette alla predisposizione del bando di gara relativo all’intervento; g) svolge, in coordinamento con il direttore dell’esecuzione ove nominato, le attività di controllo e vigilanza nella fase di esecuzione, fornendo all’organo competente dell’amministrazione aggiudicatrice dati, informazioni ed elementi utili anche ai fini dell’applicazione delle penali, della risoluzione contrattuale e del ricorso agli strumenti di risoluzione delle controversie, secondo quanto stabilito dal codice, nonché ai fini dello svolgimento delle attività di verifica della conformità delle prestazioni eseguite con riferimento alle prescrizioni contrattuali;” L’art. 279 del Regolamento “Progettazione di servizi e forniture e concorsi di progettazione di servizi e forniture” al primo comma riporta “La progettazione di servizi e forniture di cui agli articoli 5, comma 5, lettera d), e 94 del codice, è articolata di regola in un unico livello. Al fine di identificare l’oggetto della prestazione del servizio o della fornitura di beni da acquisire il progetto contiene: a) la relazione tecnica-illustrativa con riferimento al contesto in cui è inserita la fornitura o il servizio; b) le indicazioni e disposizioni per la stesura dei documenti inerenti la sicurezza di cui all’articolo 26, comma 3, del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81; c) il calcolo della spesa per l’acquisizione del bene o del servizio con indicazione degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso di cui alla lettera b); d) il prospetto economico degli oneri complessivi necessari per l’acquisizione del bene o del servizio; e) il capitolato speciale descrittivo e prestazionale; f) lo schema di contratto.” L’art. 299 del Regolamento “Gestione dell’esecuzione del contratto“stabilisce che “Ai sensi dell’articolo 119 del codice, la stazione appaltante verifica il regolare andamento dell’esecuzione del contratto da parte dell’esecutore attraverso il direttore dell’esecuzione del contratto, individuato ai sensi dell’articolo 300 del presente regolamento.”. L’art. 300 “Direttore dell’esecuzione del contratto” al comma 1 stabilisce che ” Salvo quanto previsto dall’articolo 272, comma 5, e dal comma 2 del presente articolo, il direttore dell’esecuzione del contratto è il responsabile del procedimento.” Infine è bene ricordare che il capo IV del Codice “Servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, Sezione I “Progettazione interna ed esterna, livelli della progettazione” l’art. 91 del Codice “procedure di affidamento” qualora l’amministrazione per affidare servizi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo, qualora si debba ricorrere al mercato, fissa ulteriori specifiche norme. Il Regolamento, Parte III, tratta espressamente i “Contratti pubblici relativi a servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria nei settori ordinari” specificando nell’art. 252 e seguenti le specifiche norme di riferimento. 10 Detto assunto si fonda sul fatto che l’Amministrazione individua il nominativi del RUP nel documento di programmazione annuale e triennale dei LLPP a cui affida di fatto la gestione di tutto l’investimento per la realizzazione dell’opera pubblica, comprensiva quindi delle incombenze per la realizzazione dei progetti e la gestione degli stessi nonché delle verifiche e validazione finale. Pertanto sarà il RUP a dover produrre il “Documento Preliminare per la Progettazione” cosi come definito dai commi 5 e 6 dell’art. 15 del Regolamento: ma qui deve intendersi il DPP redatto dal RUP in fase iniziale con riferimento all’intero intervento di realizzazione di un’opera pubblica, nell’ambito del quale dovrà anche essere redatto il progetto e quindi si dovrà ricorrere alla predisposizione degli atti per un servizio di ingegneria o architettura; non è da intendersi invece come un ulteriore DPP che farebbe seguito all’iniziale specifico dell’opera. Per analogia si può ritenere che il “progetto” del servizio di ingegneria sia pertanto ricompresso nel “Documento Preliminare per la Progettazione” e così come previsto dalla normativa in materia di servizi lo stesso dovrà normalmente essere redatto dal RUP. Pertanto lo stesso documento contrattuale deve contenere una indicazione precisa delle professionalità necessarie per l’esecuzione del servizio e dovrà stimare il relativo valore. La norma è ormai chiara per quanto concerne la valutazione del servizio da porre a base di gara che in genere si basa sui minimi tariffari di cui allo specifico Decreto del Ministero della Giustizia, mentre nulla dice in ordine al costo del personale impiegato per il servizio richiesto.

Fonte: ITACA

---

[1] Art. 81. Criteri per la scelta dell’offerta migliore

1. Nei contratti pubblici, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative alla remunerazione di servizi specifici, la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. Le stazioni appaltanti scelgono, tra i criteri di cui al comma 1, quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto, e indicano nel bando di gara quale dei due criteri di cui al comma 1 sarà applicato per selezionare la migliore offerta.

3. Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto.

3-bis. L’offerta migliore è altresì determinata al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, e delle misure di adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro.

(comma aggiunto dall’art. 4, comma 2, lettera i-bis), legge n. 106 del 2011)

[2] Nato nel 1996, per impulso delle Regioni italiane, con la denominazione “Istituto per la trasparenza, l’aggiornamento e la certificazione degli appalti”, l’Istituto ITACA è un’associazione di tipo federale con obiettivo quello di attivare azioni ed iniziative condivise dal sistema regionale al fine di promuovere e garantire un efficace coordinamento tecnico tra le stesse Regioni e province autonome, così da assicurare anche il miglior raccordo con le istituzioni statali, enti locali e operatori del settore.

Dal 2005, a seguito del ruolo assunto da Itaca e riconosciuto dalle stesse Regioni e da organismi nazionali di riferimento, con il quale si rapporta, ha adottato la sua nuova denominazione, “Istituto per l’innovazione e trasparenza degli appalti e la compatibilità ambientale”, la quale, pur confermando l’identità statutaria, ne sottolinea l’impegno anche sul versante delle tematiche inerenti alla sostenibilità ambientale.

Organo tecnico della Conferenza delle Regioni e delle Province autonome, Itaca opera anche alla istruttoria di provvedimenti di natura tecnica da sottoporre alla approvazione della stessa. Supporta inoltre, in qualità di segreteria tecnica, l’attività dei responsabili regionali dell’Osservatorio dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

[3] Numerosi sono i dubbi rivenienti da un’interpretazione così restrittiva e letterale. Nel documento di consultazione dell’AVCP si legge: “…Di conseguenza, l’importo complessivo posto a base di gara dovrebbe essere suddiviso in tre parti: una parte pari al costo del lavoro; una parte pari al costo della sicurezza; ed una parte pari al costo dei materiali, dei noli a caldo e a freddo, delle attrezzature e delle spese generali, nonché all’utile delle imprese. Dal momento che sulle prime due parti la norma sembra non consentire ribassi, ne deriva che il confronto concorrenziale si svolgerebbe su una percentuale (molto ridotta per commesse ad alta intensità di lavoro) del costo complessivo, con l’effetto di incentivare le imprese a presentare ribassi maggiori al crescere della loro produttività; tali ribassi non sarebbero verificabili in alcun modo, se non con riferimento al costo dei materiali, dei noli a caldo e a freddo, delle attrezzature e delle spese generali, nonché all’utile. Evidentemente, l’effetto concreto e finale che, in tal caso, si verrebbe a determinare non appare conforme all’obiettivo di contrasto al lavoro irregolare che si è prefisso il legislatore….”.

 [4] Art. 39. Piano di sicurezza e di coordinamento e quadro di incidenza della manodopera

1. Il piano di sicurezza e di coordinamento è il documento complementare al progetto esecutivo, finalizzato a prevedere l’organizzazione delle lavorazioni più idonea, per prevenire o ridurre i rischi per la sicurezza e la salute dei lavoratori, attraverso l’individuazione delle eventuali fasi critiche del processo di costruzione, e la definizione delle relative prescrizioni operative. Il piano contiene misure di concreta fattibilità, è specifico per ogni cantiere temporaneo o mobile ed è redatto secondo quanto previsto nell’allegato XV al decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81. La stima dei costi della sicurezza derivanti dall’attuazione delle misure individuate rappresenta la quota di cui all’articolo 16, comma 1, punto a.2).

2. I contenuti del piano di sicurezza e di coordinamento sono il risultato di scelte progettuali ed organizzative conformi alle misure generali di tutela di cui all’articolo 15 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, secondo quanto riportato nell’allegato XV al medesimo decreto in termini di contenuti minimi. In particolare la relazione tecnica, corredata da tavole esplicative di progetto, deve prevedere l’individuazione, l’analisi e la valutazione dei rischi in riferimento all’area e all’organizzazione dello specifico cantiere, alle lavorazioni interferenti ed ai rischi aggiuntivi rispetto a quelli specifici propri dell’attività delle singole imprese esecutrici o dei lavoratori autonomi.

3. Il quadro di incidenza della manodopera è il documento sintetico che indica, con riferimento allo specifico contratto, il costo del lavoro di cui all’articolo 86, comma 3-bis, del codice. Il quadro definisce l’incidenza percentuale della quantità di manodopera per le diverse categorie di cui si compone l’opera o il lavoro.

[5] L’Autorità nel proprio documento di consultazione evidenzia che: “…Normalmente, in questi casi, gli importi posti a base di gara sono individuati ai sensi dell’articolo 89, comma 1, del Codice con riferimento al miglior prezzo di mercato, trattandosi in generale di servizi o forniture standard; tuttavia, il miglior prezzo di mercato non specifica il costo del personale.

E’, altresì, evidente come la quantificazione del costo del personale dipenda anche, qualitativamente e quantitativamente, dalle prestazioni offerte nella proposta progettuale qualora la gara si svolga sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, criterio considerato da molti come il migliore per l’aggiudicazione delle commesse pubbliche. Se per costo del personale si intende la somma complessiva dei corrispettivi pagati al personale per eseguire una prestazione qualsiasi sia la sua natura (lavoro, servizio o fornitura), esso è connesso a due elementi: il costo orario del personale ed il numero di ore per cui è utilizzato. La disposizione si fa carico di uno solo dei due elementi, quello del costo orario, stabilendo che non può essere inferiore al minimo salariale. Del resto, il tempo di impiego del personale dipende dalla natura della prestazione e dall’ organizzazione dell’impresa. L’esecuzione di una stessa prestazione, quindi, può comportare fra due imprese la necessità di impiegare manodopera per un tempo diverso a causa di una differente organizzazione produttiva e/o di una diversa attrezzatura impiegata…”.

[6] Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici: “prime indicazioni sui bandi tipo: tassatività delle cause di esclusione e costo del lavoro” – documento di consultazione.

[7] Art. 55 – Offerte anormalmente basse- della direttiva 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, pubblicata in G.U.C.E. n. 134 del 30 aprile 2004: “1. Se, per un determinato appalto, talune offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice, prima di poter respingere tali offerte, richiede per iscritto le precisazioni ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta in questione.

Dette precisazioni possono riguardare in particolare:

a) l’economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione dei prodotti o del metodo di prestazione del servizio;

b) le soluzioni tecniche adottate e/o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti o per prestare i servizi;

c) l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente;

d) il rispetto delle disposizioni relative alla protezione e alle condizioni di lavoro vigenti nel luogo in cui deve essere effettuata la prestazione;

e) l’eventualità che l’offerente ottenga un aiuto di Stato.

2. L’amministrazione aggiudicatrice verifica, consultando l’offerente, detti elementi costitutivi tenendo conto delle giustificazioni fornite .

3. L’amministrazione aggiudicatrice che accerta che un’offerta è anormalmente bassa in quanto l’offerente ha ottenuto un aiuto di Stato può respingere tale offerta per questo solo motivo unicamente se consulta l’offerente e se quest’ultimo non è in grado di dimostrare, entro un termine sufficiente stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice, che l’aiuto in questione era stato concesso legalmente. Quando l’amministrazione aggiudicatrice respinge un’offerta in tali circostanze, provvede a informarne la Commissione.”

[8] Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici: “prime indicazioni sui bandi tipo: tassatività delle cause di esclusione e costo del lavoro” – documento di consultazione.