Il costo del personale. Il “nuovo” comma 3 bis dell’articolo 82 del Codice dei Contratti Pubblici

1 Premessa

Con il recente decreto legge 21 giugno 2013 n. 69 “Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia” meglio noto come “Decreto del Fare” (convertito in legge 9 agosto 2013 n. 98), il legislatore ha reintrodotto il principio di individuazione della migliore offerta al netto della sottrazione del costo del personale.

Si ricorderà che tale principio aveva fatto una breve comparsa nel nostro ordinamento nel 2011, col decreto legge 13 maggio 2011 n. 70 (meglio noto come “Decreto Sviluppo”), sempre con un comma “3 bis” ancorché collocato nel corpus dell’art. 81 (“criteri per la scelta dell’offerta migliore”) del Codice anziché, come il “nuovo” comma 3 bis”, nel corpus dell’art. 82 (“criterio del prezzo piu’ basso”). Il precedente comma 3 bis ebbe vita breve e fu poi abrogato nel dicembre dello stesso anno dal decreto “Salva Italia”.

Nel corso del presente lavoro, si dara’ conto delle differenze tra il “vecchio” ed il “nuovo” comma 3 bis, cercando di fornire qualche utile consiglio agli operatori chiamati a decifrare ed applicare questa tormentata norma.

L’argomento era stato già oggetto di commento da parte dell’Avv. Beatrice Corradi nella presente Rivista al numero 8 dell’ottobre 2013. In questa sede, l’argomento sarà oggetto di ulteriore approfondimento, ponendo in particolare l’accento sul comportamento che la stazione appaltante potrebbe concretamente adottare per nella predisposizione del bando di gara. 

2 L’attuale testo dell’articolo 82 del Codice dei Contratti Pubblici

Come noto, l’art. 82 del Codice disciplina i criteri per l’aggiudicazione al “prezzo più basso”.

Giova ricordare come, a seguito dell’intervento normativo sopra ricordato, il testo dell’articolo 82 risulti attualmente così formulato:

“

1. Il prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara, è determinato come segue.
2. Il bando di gara stabilisce

A) Se il prezzo più basso, per i contratti da stipulare a misura, è determinato mediante ribasso sull’elenco prezzi posto a base di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari;

B) il prezzo più basso, per i contratti da stipulare a corpo, è determinato mediante ribasso sull’importo dei lavori posto a base di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari.

3. Per i contratti da stipulare parte a corpo e parte a misura, il prezzo più basso è determinato mediante offerta a prezzi unitari.

3-bis: “il prezzo più basso è determinato al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definitio dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, delle voci retributive previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello e delle misure di adempimento alle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”.

4. Le modalità applicative del ribasso sull’elenco prezzi e dell’offerta a prezzi unitari sono stabilite dal regolamento.

Prime considerazioni sull’applicazione del nuovo criterio di cui al comma 3 bis art. 82 Codice Contratti. Possibile esclusione dell’offerta che non contiene l’indicazione del costo del lavoro negli appalti aggiudicati ai sensi dell’art. 82.

Il “nuovo” comma 3 bis sopra riportato è entrato in vigore il 21 agosto 2013 ed ha suscitato non poche perplessità tra gli operatori chiamati a darvi applicazione.

In particolare, le stazioni appaltanti si sono da subito interrogate sulle modalità concrete con le quali valutare il rispetto dei parametri afferenti il costo del lavoro, tenuto conto che sul costo del lavoro possono incidere numerosi istituti e variabili.

La prima osservazione è che il legislatore ha introdotto la norma nell’ambito dell’art. 82, ossia nell’alveo della disciplina del criterio del prezzo più basso.

Dunque, esso non troverà applicazione quando il criterio prescelto per la selezione dell’offerta migliore è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il nuovo comma 3 bis si applicherà solamente quando il criterio per la scelta dell’offerta migliore è quello del prezzo più basso.

Come ricordato in premessa, col Decreto Sviluppo del 2011, il legislatore aveva introdotto il criterio di determinazione dell’offerta migliore al netto delle spese per il costo del personale nell’ambito dell’articolo 81 (“criteri per la scelta dell’offerta migliore”), dove aveva inserito anche lì un comma 3-bis.

Questa norma aveva suscitato forti critiche ed incertezze applicative negli operatori, tanto da sopravvivere appena sei mesi, finendo con l’essere abrogata nel dicembre 2011 (ad opera sempre dell’ennesimo decreto legge). 

Nell’arco dei sei mesi di vita del “vecchio” comma 3 bis, l’AVCP nel proprio documento “prime indicazioni sui bandi tipo: tassatività delle cause di esclusione e costo del lavoro – audizione del 29 settembre 2011”, aveva avuto modo di chiarire come la suddetta previsione non incideva sulla predisposizione dei bandi di gara, ma doveva essere ricondotta nell’ambito della verifica della congruità delle offerte. In altre parole, il ribasso non poteva avvenire a scapito dei livelli minimi del costo della manodopera.

Dunque l’impresa concorrente poteva essere esclusa qualora non fosse riuscita a dimostrare di aver tenuto conto del corrispettivo minimo salariale previsto dal CCNL di riferimento.

Dopo circa 2 anni dall’abrogazione del “vecchio” comma 3 bis, il legislatore ci riprova. Stavolta, però, come detto, inserendolo nell’alveo dell’art. 82 e, quindi, limitandone l’operatività all’aggiudicazione al prezzo più basso.

Per l’interpretazione del nuovo comma 3 bis, non è, quindi, più possibile far riferimento alle richiamate linee guida della AVCP, nate quando la norma era stata inserita tra i criteri per la scelta dell’offerta migliore. Se il legislatore avesse voluto ricondurci a tale iter interpretativo, avrebbe probabilmente introdotto la norma nel corpus dell’art. 87 (“criteri di verifica delle offerte anormalmente basse”).

La volontà del legislatore è stata dunque quella di evitare che, attraverso una illegittima valutazione del costo del lavoro, potesse aggiudicarsi la commessa pubblica chi fosse poi indotto, per rispettare l’offerta fatta, ad avvalersi – sottopagandolo – di personale in nero (o, comunque, assunto irregolarmente) nei cantieri o nei servizi.

Qualora dunque l’appalto sia aggiudicato col criterio del prezzo più basso, occorrerà obbligatoriamente calcolare tale prezzo “al netto” delle spese relative al costo del personale (come oggi recita il testo del nuovo comma 3 bis) – ivi ovviamente includendoci gli oneri sociali e contributivi -.

La mancata indicazione del costo medio del lavoro od una indicazione inferiore al corrispettivo minimo previsto dalla contrattazione collettiva, potrebbe comportare l’esclusione per inammissibilità dell’offerta in quanto priva di un requisito essenziale per la sua corretta valutazione o, al più, la sua esclusione in quanto inattendibile in sede di verifica dell’anomalia riscontrata (in merito ai profili dell’anomalia, si rimanda a Beatrice Corradi, in Mediappalti, Anno III, n. 8 pagina 6).  

6 Come puo’ operare la stazione appaltante

I primi orientamenti interpretativi non escludono l’inserimento di tale previsione tra i criteri con cui il Bando di gara può chiamare la commissione alla valutazione della congruità dell’offerta.

In altre parole, la stazione appaltante potrebbe inserire nei documenti di gara il costo del personale che essa ritiene il “minimo” inderogabile, in base alla valutazione operata sul CCNL potenzialmente applicabile da parte degli operatori economici del settore.

In questa maniera, tutti i concorrenti disporranno di una base minima uguale per tutti da “scorporare” per la predisposizione dell’offerta (che potrà, quindi, essere opportunamente valutata al “netto” di tale soglia), salvaguardando la par condicio tra i concorrenti.

Dall’importo di gara andrebbe quindi scorporato il costo del lavoro così determinato. In questa maniera potrebbe essere possibile il confronto concorrenziale.

Tuttavia, non sfugge a chi scrive la complessità applicativa di indicare una soglia minima. Atteso, ad esempio, che per uno stesso appalto ed in un determinato settore, potrebbero astrattamente partecipare più imprese che applichino contratti collettivi tra loro difformi (con differente costo minimo del lavoro).

E, del resto, sarebbe illegittimo imporre questo o quel contratto collettivo agli operatori economici interessati. Occorrerà, dunque, ponderare con attenzione tale importo, in modo da renderlo compatibile con l’oggetto di gara ed i potenziali concorrenti.

Sembra inoltre di poter dire che la stazione appaltante dovrà far riferimento ai costi del personale impiegato nell’appalto e non al costo complessivo di quello impiegato nell’azienda concorrente.

Di tal che, laddove si tratti di servizi o forniture che non richiedono l’impiego di personale per l’esecuzione dell’appalto, il criterio non dovrebbe trovare applicazione.

In tal caso, sarebbe bene tuttavia esplicitarlo nei documenti di gara, dando evidenza che tale valutazione e’ stata operata dalla stazione appaltante la quale, a ragion veduta, ritiene di non applicare il criterio data la natura del servizio affidando.

7 Conclusioni

La norma ha introdotto un criterio obbligatorio che dovrà trovare esecuzione da parte degli operatori economici interessati.

Nel testo che precede abbiamo cercato di fornire qualche indicazione operativa alle stazioni appaltanti chiamate al complicato compito di dare esecuzione ad una norma tesa a tutelare il lavoro e la giusta retribuzione, garantita anche dall’art. 36 della nostra Costituzione.