Il contratto di brokeraggio

Premessa. Natura giuridica dell’istituto. La natura del contratto di brokeraggio. La procedura di scelta. La clausola Broker. I bandi di gara. Osservazioni conclusive.

Premessa

L’evoluzione normativa e giurisprudenziale degli ultimi anni evidenzia un ampliamento della responsabilità[1] della pubblica amministrazione in relazione ai danni casualmente connessi alle violazioni delle nuove situazioni giuridiche soggettive[2] derivanti dalla canonizzazione delle regole dell’azione amministrativa[3]. Il ricorso alla figura del broker che, tra le altre, svolge funzioni di consulenza ed assistenza in fase di analisi dei rischi assume, in tale contesto, un ruolo nevralgico. In questa sede si cercherà di evidenziare, una volta ricostruita la natura giuridica dell’istituto, quali siano gli obblighi della stazione appaltante e gli accorgimenti da adottare al fine di ottenere un servizio rispondente alle affettive esigenze della stessa.

Natura giuridica dell’istituto

L’istituto, dapprima disciplinato all’art. 1[4] della L. 792 del 1984, trova oggi una compiuta regolamentazione agli artt. 106 e 109 del d.lgs. 209/2005[5],  Codice delle assicurazioni private[6].

Si noti che mentre nella previgente disciplina vi era un riferimento espresso alla figura della mediazione civilistica, l’attuale definizione della figura di broker, in conformità all’ordinamento comunitario e alla prassi, prevede, più genericamente, che: “l’attività di intermediazione assicurativa e riassicurartiva consiste nel presentare o proporre prodotti assicurativi e riassicurativi o nel prestare assistenza e consulenza finalizzate a tale attività[7]”. L’attività del broker va quindi differenziata da altre forme di intermediazione in campo assicurativo ed in particolare dal rapporto di agenzia[8], non potendosi riscontrare in capo al broker alcun incarico di promuovere stabilmente la conclusione di contratti nell’interesse della compagnia assicurativa[9].

L’ambito di operatività dell’attività del broker è meglio definito all’art. 120 del d.lgs 209/2005 e all’art. 48 del Regolamento Isvap n. 6/2005. La prestazione del broker [10]può esplicarsi nell’arco di tutto il procedimento amministrativo al termine del quale la stazione appaltante individua le soluzioni assicurative più idonee e procede, attraverso apposita procedura ad evidenza pubblica, alla selezione della compagnia più competitiva in ordine alla copertura del rischio preventivamente individuato dal broker.

L’attività dello stesso si snoda attraverso tre momenti fondamentali:

1 Consulenza ed assistenza a beneficio dell’assicurando-Risk management[11]

In una prima fase nella quale, evidentemente, prevale la connotazione di prestazione d’opera professionale il broker deve individuare i rischi, nel quale potrebbe incorrere l’Ente  nello svolgimento della sua attività, che possono costituire oggetto di copertura assicurativa, redigendo un apposito piano di gestione. Questa fase di analisi ha un’importanza fondamentale. Il risk management consente la riduzione e la prevenzione del rischio, attraverso la c.d. loss prevention, mediante l’utilizzo di tecniche di prevenzione e protezione[12].

2 Copertura dei rischi

Una volta individuati i rischi il broker, previe indagini di mercato, propone contratti e suggerisce modifiche contrattuali o altre operazioni nell’interesse dell’amministrazione/contraente, alle migliori condizioni possibili con riferimento al momento, alla dimensione e alla natura dei contratti e delle operazioni stesse. In questa fase, nella quale  prevale l’attività di intermediazione[13] contrattuale, lo stesso mediatore opera al fine di contenere i costi a carico dei contraenti ed ottenere il miglior risultato possibile in relazione agli obiettivi assicurativi[14].

3 Collaborazione in fase esecutiva e gestionale

Una volta stipulate le polizze ritenute necessarie supporta la stazione appaltante nella gestione dei sinistri e dei contratti assicurativi.

La natura del contratto di brokeraggio

Chiarita la tipologia di prestazione svolta dal broker occorre ora soffermarsi sulla natura del contratto stipulato tra broker e stazione appaltante.

Il legislatore é intervenuto con una definizione dettagliata, con riferimento alla figura soggettiva del broker, lasciando peraltro privo di apposita regolamentazione  e disciplina il c.d. contratto di brokeraggio[15].

La laconicità della disciplina ha dato luogo ad un vivace dibattito in ordine alla natura dell’istituto da cui conseguono, inevitabilmente, importanti ricadute in ordine all’applicabilità della normativa in materiali contratti pubblici, di cui al d.lgs. 163/2006.

In dottrina e giurisprudenza sono state avanzate tre differenti teorie.

Un orientamento giurisprudenziale, ormai risalente, riconduce l’attività del broker all’interno della nozione di mediatore di cui all’art. 1754 del c.c.[16] Trattasi, tuttavia, di un caso di mediazione atipica in quanto il broker non opera in posizione di equidistanza tra le parti, ma cura gli interessi dell’amministrazione/assicurando. La mediazione atipica in realtà costituirebbe un mandato[17] poiché lo stesso broker si attiva su incarico di una parte.[18] Secondo questa ricostruzione non sarebbe applicabile la disciplina dell’evidenza pubblica, poiché l’attività di mediazione[19], in senso proprio, sarebbe incompatibile con i principi dell’evidenza pubblica .

Secondo un’altra tesi la prestazione del broker sarebbe invece da ricondurre all’interno del contratto d’opera intellettuale e, a causa della prevalenza della componente dell’intuitus personae, non sarebbe necessario ricorrere a procedure di evidenza pubblica[20]. Tale teoria è contrastata da coloro che osservano come la disciplina di cui agli artt. 2229 c.c. non possa essere estesa alle c.d. professioni protette per le quali sia prevista l’iscrizione ad un albo.

Una terza ricostruzione, che appare più conforme sia al dettato normativo che all’evoluzione legislativa dell’istituto, propende per ricondurre la figura in esame all’interno della categoria del contratto atipico[21] che dovrà essere di volta in volta qualificato, a seconda della rilevanza e della prevalenza che i tre aspetti su indicati  dell’attività svolta dal broker rivestono concretamente. La disciplina concreta dovrà essere quindi modellata secondo lo schema dell’appalto di servizi o del contratto d’opera[22].

La procedura di scelta del Broker

In ordine alla disciplina applicabile per la scelta del broker una giurisprudenza, ormai consolidata, ammette il ricorso all’istituto riconducendolo, all’interno del d.lgs. 163/06, tra gli appalti di servizi[23]. Allegato II, A, categoria 6 a).

Il contratto di brokeraggio è infatti un contratto oneroso in quanto gli assicuratori al momento della presentazione di un’offerta scaricano il corrispettivo spettante al broker sull’assicurato, includendo nei premi il costo della mediazione. La percentuale di ricarico[24] costituisce un elemento di costo per l’Ente rendendo necessaria l’attivazione di una procedura ad evidenza pubblica, al fine di ottenere attraverso il confronto concorrenziale, l’offerta più conveniente per l’amministrazione[25] .

Una volta chiarito che l’amministrazione sopporta un costo indiretto[26], attraverso la percentuale di ricarico che si aggiunge al c.d. premio puro della polizza e che la sua determinazione deve necessariamente essere oggetto di confronto concorrenziale, appare opportuno esaminare che cosa accade nella prassi.

Nella maggior parte dei bandi di gara uno dei criteri di attribuzione del punteggio è costituito dalla percentuale sul premio assicurativo, tra un massimo ed un minimo predeterminato dalla stazione appaltante, generalmente diversificato tra polizza RC Auto e le altre polizze. In sede di gara le società di Brokeraggio effettuano un’offerta che coincide con la percentuale minima  per poter ottenere il massimo punteggio in ordine a quel criterio di aggiudicazione. Di fatto quindi non vi è nessun effettivo confronto concorrenziale perché tutti gli operatori economici partecipanti propongono la percentuale più bassa alla quale è correlata l’attribuzione di un punteggio più alto da parte della commissione di gara.

Il pagamento delle polizze avviene, non direttamente alla compagnia aggiudicataria, ma  a favore del broker, in virtù della c.d. clausola broker.

La clausola broker

La clausola broker è quella con la quale la stazione appaltante evidenzia la presenza di un broker e chiarisce che la remunerazione per il broker grava sulle compagnie assicurative, affinché queste ultime, nella formulazione dell’offerta, possano tenerne conto. Solitamente la formula è completata dalla dicitura secondo cui: “La remunerazione del Broker non potrà, in ogni caso, rappresentare un costo aggiuntivo per l’amministrazione. L’amministrazione e le compagnie aggiudicatarie si danno reciprocamente atto che tutte le comunicazioni, i rapporti amministrativi ed il versamento dei premi inerenti l’esecuzione del contratto devono intercorrere per il tramite del suddetto Broker”. Le problematiche connesse alla c.d. clausola broker sono state oggetto di numerose e contrastanti pronunzie giurisprudenziali in ordine all’ammissibilità e alla legittimità della stessa. Secondo l’orientamento favorevole[27] “la c.d. “clausola Broker” risulta di per sè compatibile con il “sistema” dei contratti ad evidenza pubblica, posto che in linea di principio le pubbliche amministrazioni tenute all’osservanza del “sistema” medesimo sono comunque titolari – proprio in quanto soggetti giuridici – di una piena capacità giuridica, la quale, salvo il limite connesso al rispetto dei propri fini istituzionali, attribuisce loro un’autonomia negoziale di carattere generale che può per certo estrinsecarsi anche nel modulare, secondo quanto ritenuto più conveniente nel pubblico interesse, figure contrattuali tipizzate ex lege[28].

La clausola di brokeraggio sarebbe quindi una clausola stipulata a favore di terzo, ex art. 1411 del c.c., secondo cui è valida la stipulazione a favore di terzo qualora lo stipulante vi abbia interesse. In questo caso l’amministrazione avrebbe l’interesse a ricevere le prestazioni in ottemperanza al contratto di brokeraggio a suo tempo stipulato.

Secondo questa ricostruzione è da escludersi che tra le compagnie di assicurazione e il Broker si instaurino rapporti di tipo contrattuale perché il broker non diverrebbe parte del contratto che intercorre tra l’amministrazione e la compagnia, essendo un semplice beneficiario.

La tesi contraria, più risalente, nega la legittimità di tale clausola sulla base dell’assunto che l’obbligo imposto all’assicuratore di avvalersi del broker, quale intermediario per i rapporti con la P.A., determinerebbe in sostanza un contrasto ai doveri di imparzialità[29] della P.A. Questo rapporto che viene necessariamente ad instaurarsi tra broker e compagnia potrebbe portare all’insorgenza di un conflitto di interessi. Il broker essendo  retribuito con una percentuale sui premi, avrebbe un interesse, contrario a quello dell’amministrazione e coincidente con quello delle compagnie assicurative,   all’aumento dei premi[30].

In realtà in un caso affrontato da Palazzo Spada[31], sfavorevole, alla clausola in esame, la clausola broker prevedeva che la remunerazione sarebbe stata determinata sulla base di accordi economici e gestionali con le compagnie assicuratrici sottoscritti anteriormente alla data di presentazione delle offerte.

Occorre quindi verificare in concreto il contenuto esatto della clausola e come concretamente si atteggi il rapporto tra broker e compagnia assicurativa.

I bandi di gara

L’oggetto della gara

Come noto il primo elemento su cui occorre soffermarsi nel momento di indizione di una procedura di gara è la descrizione dell’oggetto. La disciplina di cui all’art 37, II comma del  d.lgs 163/06 indica che deve essere indicata la prestazione principale e le eventuali prestazioni secondarie.

In ordine alla gara per la scelta di un soggetto cui affidare l’attività di risk management, assistenza e consulenza nella predisposizione dei capitolati,  gestione dei contratti, l’oggetto è molto ampio. I bandi di gara indicano talvolta quale oggetto  del servizio sia il servizio assicurativo che di brokeraggio. I servizi offerti da questi ultimi, tuttavia, come ricordato, differiscono da quelli richiesti alle imprese assicurative.

Più frequentemente si rinvengono bandi che hanno ad oggetto servizio di consulenza e di brokeraggio assicurativo[32]. Come rilevato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato [33] l’oggetto della gara può essere ampliato, includendo più attività che esplicano, se prese singolarmente una funzione specifica ed autonoma. Attraverso l’artificiale allargamento dell’oggetto della gara le amministrazioni precludono l’accesso a determinate categorie di operatori. Sulla base di queste considerazioni l’autorità suggerisce alle stazioni appaltanti, al fine di non incorrere nella violazione del principio di libera concorrenza, di non includere nell’oggetto della gara prestazioni che, singolarmente considerate, esplicano una funzione economica e che quindi potrebbero da sole costituire oggetto di appalto.

Alla luce delle considerazioni svolte deve quindi essere ripensata la tipologia di attività richieste al broker. In particolare con riferimento alla fase su indicata, n. 3, collaborazione in fase esecutiva e gestionale. Questa fase è sicuramente meno complessa di quella precedente relativa alla redazione di un piano di gestione dei rischi ed individuazione delle principali clausole contrattuali. Lo stadio preliminare è infatti caratterizzato da un maggiore tecnicismo ed è probabile che le stazioni appaltanti non abbiano al loro interno figure specializzate in tal senso. La gestione di contratti e delle polizze, per contro, è un’attività istituzionale ed è opportuno che sia gestita direttamente tramite gli uffici dell’amministrazione[34]. Le stazioni appaltanti possono avvalersi del broker cercando di pervenire ad un progressivo trasferimento delle competenze, esternalizzando solo l’attività per la quale effettivamente si riscontri una carenza nell’organico dell’ente.

Requisiti soggettivi e criteri di aggiudicazione

Altra criticità attiene all’individuazione dei requisiti di partecipazione e dei criteri di aggiudicazione. Secondo una consolidata giurisprudenza costituisce principio generale in materia di appalti pubblici, il divieto di commistione tra criteri soggettivi di pre-qualificazione e criteri oggettivi afferenti alla valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione. In realtà possono essere valorizzati, entro i limiti di cui alla circolare del Consiglio dei Ministri del 1 marzo 2007[35],quei profili soggettivi che sono diretti a riverberarsi in modo specifico sull’espletamento dell’attività appaltata[36]. La tendenza, nettamente prevalente, è quella di privilegiare i c.d. requisiti dimensionali, sia in sede di partecipazione alla gara che in fase di valutazione dell’offerta. Gli aspetti dimensionali e le pregresse attività svolte assumo un peso preponderante. In realtà occorrerebbe individuare anche altri meccanismi che consentano di attestare la propria affidabilità, soprattutto per operatori economici  di recente costituzione, attraverso l’applicazione del disposto di cui all’art. 41, comma 3, del d.lgs 163/06.

In ordine ai criteri di aggiudicazione, una volta accertati i requisiti di ammissione, devono essere improntati all’individuazione della migliore offerta e slegati il più possibile dal precedente curriculum professionale.

Esemplificando i criteri di aggiudicazione dovrebbero essere incentrati,:

1. sulla qualità delle soluzioni proposte in materia di valutazione dei rischi;
2. individuazioni di soluzioni innovative ed efficienti;
3. offerta di strumenti formativi in grado di trasferire le conoscenze tecniche del broker all’interno degli enti;
4. nella struttura di interfaccia con l’ente

 La commissione giudicatrice

In ordine alla composizione della commissione giudicatrice, la stazione appaltante, nel rispetto  del disposto di cui all’art. 84 del d.lgs. 163/06 deve nominare un numero dispari di componenti, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’appalto.

Il presidente deve essere di norma un dirigente della stazione appaltante, ovvero, in caso di mancanza in organico, un funzionario della medesima; gli altri componenti, a norma del comma 8,  dell’art. 84 del d.lgs. 163/06 sono selezionati tra i funzionari della stessa stazione appaltante o, in presenza di determinate condizioni, tra i funzionari di altre Amministrazioni aggiudicatrici, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie:
a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli Ordini professionali;
b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalla Facoltà di appartenenza.
La norma individua quindi una ben definita sfera di “esperti” dalla quale deve essere effettuata la scelta del “componente” esterno; trattasi di una qualificazione normativa ex ante in funzione di preventiva garanzia della competenza professionale e della terzietà del componente, la cui tassatività non lascia spazio ad ulteriori designazioni.[37]

Per la nomina dei componenti esterni, qualora non sia possibile individuarli all’interno di un’altra amministrazione, occorre quindi preventivamente richiedere la “rosa” di candidati al competente ordine professionale.

Conclusioni

In conclusione dall’analisi della prassi e della giurisprudenza emerge che la gara broker deve essere necessariamente ripensata per individuare un consulente, che retribuito direttamente dalla stazione appaltante, sia veramente terzo ed imparziale e non abbia comunque alcun rapporto con le compagnie. Sembrerebbero quindi più corretti quei bandi di gara che abbiano ad oggetto la selezione di un soggetto cui affidare il servizio di assistenza e consulenza assicurativa e che attraverso l’assegnazione di un punteggio elevato in ordine alla metodologia relativa alla predisposizione del piano di gestione dei rischi e alla formazione del personale, consentano di prevenire effettivamente il rischio e di gestirlo internamente in modo più efficiente.

---

[1] Basti pensare al risarcimento del c.d. danno da ritardo C.d. S, sezione V , sentenza 1739/2011: “il tempo è un bene della vita per il cittadino e la giurisprudenza ha riconosciuto che il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento, è sempre un costo, dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell’attuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica”.

[2] Si ricordi il c.d. danno alla concorrenza o più correttamente danno all’erario  conseguente alla violazione delle norme imperative, comunitarie ed interne, a tutela della concorrenza, con conseguente nullità del contratto ed illiceità di qualsiasi pagamento eccedente l’arricchimento senza causa;il danno alla concorrenza è il danno sopportato dalle imprese illegittimamente escluse dall’aggiudicazione della gara. Il c.d. “danno alla concorrenza” alla luce della più recente giurisprudenza della Corte dei conti, Antonio Vetro, in lexitalia.it, n. 11/2011.

[3][3]Per un approfondimento si rinvia a : “La responsabilità precontrattuale ed extracontrattuale della P.A.”,  a cura di Roberto  Giovagnoli, Giuffrè, 2009

[4] Art. 1 L. 792/1984 Definizione. Agli effetti della presente legge è mediatore di assicurazione e riassicurazione, denominato anche broker, chi esercita professionalmente attività rivolta a mettere in diretta relazione con imprese di assicurazione o riassicurazione, alle quali non sia vincolato da impegni di sorta, soggetti che intendano provvedere con la sua collaborazione alla copertura dei rischi, assistendoli nella determinazione del contenuto dei relativi contratti e collaborando eventualmente alla loro gestione ed esecuzione.

L’articolo è stato abrogato dal comma 1 dell’art. 354 del Codice delle assicurazioni private di cui al D.Lgs. 7 settembre 2005, n. 209, con i limiti e la decorrenza indicati nel comma 4 dello stesso articolo.

Art. 106 del d.lgs 209/2005: “L’attività di intermediazione assicurativa e riassicurativa consiste nel presentare o proporre prodotti assicurativi e riassicurativi o nel prestare assistenza e consulenza finalizzate a tale attività e, se previsto dall’incarico intermediativo, nella conclusione dei contratti ovvero nella collaborazione alla gestione o all’esecuzione, segnatamente in caso di sinistri, dei contratti stipulati

[5] Va evidenziato che … l’art. 109, comma 1, lett.b), del D.L.vo 209 del 2005, laddove testualmente definisce “i mediatori di assicurazione o di riassicurazione” quali “intermediari che agiscono su incarico del cliente e senza poteri di rappresentanza di imprese di assicurazione o di riassicurazione”, non ha confermato al riguardo la disciplina contenuta nel previgente art. 1 della L. 792 del 1984, ma ne ha sensibilmente innovato il contenuto proprio in quanto ha sostituito il precedente e quanto mai ampio divieto per il broker di essere vincolato “da impegni di sorta” con le imprese anzidette con il ben più circoscritto divieto di esercitare in nome e per conto di queste ultime i summenzionati “poteri di rappresentanza T.A.R. Veneto Venezia Sez. I, Sent., 06-05-2009, n. 1368

[6] Tar Veneto, SEZ I, sentenza 06.05.2009 n. 1368: “l’art. 109, comma 1, lett.b), del D.L.vo 209 del 2005, laddove testualmente definisce “i mediatori di assicurazione o di riassicurazione” quali “intermediari che agiscono su incarico del cliente e senza poteri di rappresentanza di imprese di assicurazione o di riassicurazione”, non ha confermato al riguardo la disciplina contenuta nel previgente art. 1 della L. 792 del 1984, ma ne ha sensibilmente innovato il contenuto proprio in quanto ha sostituito il precedente e quanto mai ampio divieto per il broker di essere vincolato “da impegni di sorta” con le imprese anzidette con il ben più circoscritto divieto di esercitare in nome e per conto di queste ultime i summenzionati “poteri di rappresentanza”.

[7] Art. 106 del d.lgs 209/2005

[8] Per un approfondimento in ordine alle differenze tra agente e broker T.A.R.  Milano  Lombardia  sez. III, 05 maggio 2011,  n. 1177: “  Il dato comune fra le due figure è quindi che esse svolgono entrambe prestazioni di consulenza e assistenza afferenti alle fasi anteriori, concomitanti e successive alla stipula di contratti assicurativi. La differenza fondamentale, invece, consiste nel fatto che mentre gli agenti di assicurazione sono legati ad una o più compagnie di assicurazione in nome e per conto (e quindi nell’interesse) delle quali essi agiscono, i broker non sono legati in alcun modo alle compagnie (la norma di cui alla lett. a) afferma infatti che essi debbono mettere in relazione contraenti e compagnie senza essere vincolati nella scelta di queste ultime). Anzi i broker, pur dovendo rimanere, come visto, svincolati dalle compagnie di assicurazione, svolgono la propria attività su incarico e nell’interesse dell’assicurando e/o dell’assicurato: come si vedrà poco oltre, in base all’art. 1 della legge n. 792/84, il broker è, infatti, colui che assiste e collabora con l’assicurato (cfr. Cassazione civile, sez. III, 27 maggio 2010, n. 12973)”.

[9] Amabili Fabio, in www.24oreavvocato.ilsole24ore.com, 1 marzo 2008, n. 1.

[10] Il broker è una figura complessa che si caratterizza anche per  lo svolgimento di un’attività di assistenza nelle determinazione del contenuto dei relativi contratti e di collaborazione alla loro gestione ed esecuzione . Nello svolgimento dell’attività, trattandosi di un professionista altamente qualificato, deve prestare la diligenza ex art. 1176, comma II, richiesto per la generalità dei prestatori d’opera professionale, Tar Lazio Roma Sez I, 31.01.2011, n. 885, Consiglio di Stato, Sez. VI, 09.05.2011, n. 2746

[11] Tar Lazio Roma Sez I, 31.01.2011, n. 885: “Il complesso prestazionale richiesto al broker nel contatto professionale dal medesimo intrattenuto con la clientela, non si sostanzia nel mero ed esclusivo esercizio di un’attività mediatizia preordinata alla stipula di contratti di assicurazione; ma, piuttosto, si rivela – ulteriormente, ma imprescindibilmente – qualificato dallo svolgimento di un’attività consulenziale/assistenziale in favore del contraente circa la congruità dello strumento assicurativo rispetto alle esigenze da quest’ultimo evidenziate e, conseguentemente, in ordine alla idoneità della allocazione delle disponibilità finanziarie del medesimo cliente nel quadro dello stipulando programma assicurativo”.

[12]  Per un cfr., Contratto di assicurazione: delimitazione del rischio, a cura di Tiziana Cantarella, Avvocato Foro di Catania, in www.24oreavvocato.ilsole24ore.com, Luglio/Agosto 2011 – n. 7-8.

[13] Tribunale di Milano, sez XII, 21.07.2010: “il broker assicurativo ..oltre a svolgere un’attività di collaborazione intellettuale con l’assicurando per la copertura dei rischi e l’assitenza alla determinazione del contenuto dei futuri contratti, svolge un’attività di intermediazione nella conclusione dei contratti assicurativi legittimando il rinvio alle norme sulla mediazione.

[14]             Art. 48 del Regolamento ISVAP n. 6/2005: “..In ogni caso gli intermediari, in funzione dell’attività svolta e della tipologia dei contratti offerti:

a) propongono contratti e suggeriscono modifiche contrattuali o altre operazioni nell’interesse dei contraenti alle migliori condizioni possibili con riferimento al momento, alla dimensione e alla natura dei contratti e delle operazioni stesse;

b) operano al fine di contenere i costi a carico dei contraenti ed ottenere il miglior risultato possibile in relazione agli obiettivi assicurativi;

c) si astengono dal proporre variazioni contrattuali e dal suggerire operazioni con frequenza non necessaria alla realizzazione degli obiettivi assicurativi.

[15]          Per un approfondimento si rinvia a  G. De Candia, Il contratto di mediazione o brokeraggio assicurativo, in I Contratti dello Stato e degli Enti Pubblici n. 4/2002.

[16]             Art. 1754 c.c. È mediatore colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza

[17] Sembra dunque preferibile ricondurre il contratto di brokeraggio al contratto di mandato, ovvero considerarlo come una mediazione atipica svolta nell’interesse di una delle parti (figura ammessa dalla giurisprudenza ed assimilata comunque al contratto di mandato), ovvero ancora all’appalto di servizi (cfr. Cassazione civile, sez. III, 08 luglio 2010, n. 16147; Cassazione civile, sez. III, 14 luglio 2009, n. 16382; Consiglio di stato, sez. V, 03 giugno 2002, n. 3064). Tar Milano Lombardia, Sez III, sentenza n. 1177/2011

[18] Per un approfondimento della mediazione atipica si rinvia a: Cassazione civile, sez III, 14.07.2009, n. 16382.

[19] Per un confronto si rinvia a: Natura del brokeraggio assicurativo e modalità di affidamento del contratto da parte delle pubbliche amministrazioni, di Gianluca Pisano, in http://www.gianlucapisano.it/

[20] Corte d’Appello Torino, 05/11/1998. Secondo il giudice di merito occorrerebbe distinguere l’ipotesi in cui, nel concreto atteggiarsi del rapporto tra broker e amministrazione, prevalga l’iterposizione mediatoria, dall’ipotesi in cui il broker svolga occasionalmente un’opera di consulenza e mediazione. Nel primo caso l’attivitàdel broker sarebbe inquadrabile all’interno della figura del mediatore di cui all’art. 1755 c.c.; nel secondo caso, quale proestatore d’opera professionale all’interno della disciplina di cui agli artt. 1703 e 2233c.c.. Vedi anche: Il ruolo del broker nei rapporti con la p.a., in Giurisprudenza di merito, 2000, 3, 708; Modalità di scelta del broker e dell’assicurazione dell’ente locale, Roberto Chieppa, in I tribunali amministrativi regionali – 2004 / 9.

[21] Secondo un’attenta ricostruzione il contratto di brokeraggio sarebbe un contratto a causa mista, partecipante dello schema della mediazione e della prestazione d’opera professionale: Contratti, Normativa e giurisprudenza ragionata, Francesco Caringella, Giuffré editore, 2008, pag. 1025.

[22] Francesco Gazzoni, Manuale di diritto privato, Edizioni scientifiche italiane, pagg. 1318 e ss. Secondo l’autore il brokeraggio deve essere qualificato all’interno della categoria dei contratti socialmente tipici.

[23] Il contratto col quale l’amministrazione affida il servizio di consulenza e collaborazione assicurativa, riconducibile nell’ambito del contratto di brokeraggio, deve considerarsi oneroso, attraverso un caricamento nel premio assicurativo della provvigione del broker; sicché esso è assoggettato ai criteri di aggiudicazione di cui al d.lg. 17 marzo 1995 n. 157, Consiglio di Stato, sez IV, 24 febbraio 2000 n. 1019/2000. Va ritenuto sussistente l’obbligo per la PA di provvedere alla scelta del broker per procedura di evidenza pubblica, perché non è corretto limitare l’analisi del rapporto contrattuale sussistente nella fattispecie del brokeraggio assicurativo solamente alla relazione immediata tra PA e Broker. Al contrario, quest’ultimo rapporto va ricondotto ad una fattispecie contrattuale complessa, costituita dal collegamento negoziale tra il contratto intercorrente tra PA e Broker, ed il contratto di assicurazione tra PA ed Assicuratore, in cui quest’ultimo deve un compenso alla controparte dell’Amministrazione e che quest’ultima sostanzialmente finanzierà con il proprio premio (cfr. Tribunale civile di Paola, I, 5 luglio 2007, nr. 1991). Ne deriva che il servizio di brokeraggio, essendo un negozio collegato al contratto assicurativo la cui conclusione rappresenta lo scopo del broker, integra una fattispecie negoziale complessa avente causa in parte associativa ed in parte di scambio e, quindi, in presenza di compensi comunque dovuti al broker, è da considerarsi a titolo oneroso per l’assicurato…. il procedimento di evidenza pubblica nella scelta del broker consente alla PA procedente di ottenere è, tra le altre cose, la determinazione in pubblica gara della percentuale di ricarico che, una volta stipulata la polizza con la assistenza e la mediazione professionale del broker, graverà sul proprio bilancio. TAR  Reggio Calabria, sez I, sentenza 9.02.2010, n. 62.

[24] Si deve osservare che il rapporto tra Amministrazione e Broker è gratuito nell’immediato, ma quest’ultimo ha titolo a percepire i compensi “ordinariamente” dovuti dall’Assicuratore ai propri agenti, per la loro intermediazione e consulenza professionale, compensi che poi si riflettono nel premio, che grava sull’assicurato, ossia sull’Amministrazione, tramite la percentuale, variabile, di ricarico. TAR  Reggio Calabria, sez I, sentenza 9.02.2010, n. 62

[25]          Consiglio di Stato , Sez IV, n. 1019/2000, Tar Puglia Lecce, Sez II, n. 4306/2004

[26] Interessante l’analisi della commissione e della sua composizione effettuata dal T.A.R. Veneto Venezia Sez. I, Sent., 06-05-2009, n. 1368, relativamente ad un caso che ha interessato l’Aziernda USL di Feltre, che all’art. 9 del capitolato di polizza determina in misura fissa ed immutabile  pari al 70% dell’aliquota di provvigione che l’impresa assicuratrice riconosce all’Agenzia affidataria del contratto. Il compenso spettante al broker per lo svolgimento della sua attività a valere sull’aliquota provvisionale (70%) e, correlativamente, l’agente di ciascuna impresa è posto parimenti a conoscenza della parte provvisionale che potrà trattenere per sè (30%).

La commissione spettante al broker, infatti, non va riguardata quale costo aggiuntivo per il cliente, posto che il relativo premio è notoriamente costituito dalle seguenti componenti:

1) premio medio in condizioni prossime all’equità, incluso il tasso tecnico, che serve per stabilire quanto l’impresa assicuratrice deve raccogliere dagli assicurati per fronteggiare gli impegni assunti (c.d. “ipotesi di probabilità”)2) caricamento per oneri di gestione e di distribuzione (c.d. “ipotesi di spesa”);3) imposte indirette e oneri obbligatori gravanti sul contratto;4) margine di profitto.

[27] Tar Milano Lombardia, Sez III, sentenza n. 1177/2011

[28] T.A.R. Sardegna, 10 giugno 1999 n. 770)

[29] Tar Friuli Venezia Gliulia 97/2003

[30] La giurisprudenza conferma l’illegittimità della clausola broker, M. Greco, in http://www.appaltiecontratti.it.

[31] Consiglio di Stato, sezione V,  sentenza n. 3064 /2002 . “la remunerazione del mediatore “per il tramite delle compagnie di assicurazione con le quali” sarebbero stati stipulati i contratti, “sulla base di accordi economici e gestionali con le stesse sottoscritti anteriormente alla data di presentazione delle offerte”. Il compenso per il mediatore, si specificava ancora, non avrebbe potuto “quindi, in ogni caso, rappresentare un costo aggiuntivo per l’Amministrazione assicurata”.

[32] In realtà  la scelta del legislatore, attraverso l’istituzione di registri distinti per l’attività di agente e  di broker, sezioni a e b, risponde all’esigenza che i consumatori siano consapevoli della specifica tipologia di intermediario che entra in contatto con loro, anche in considerazione delle diverse implicazioni che derivano sotto il profilo dei poteri di rappresentanza loro conferiti.  Il codice delle assicurazioni private, Commentario al d.lgs. 209/2005 , volumeII, diretto da Francesco Capriglione, con la collaborazione di Guido Alpa ed Antonella Antonucci, UTET 2007.

[33] Segnalazione AS 623, bollettino n° 40 del 26.10.2009

[34] Per un cfr. Corte dei Conti Emilia Romagna, sentenza n. 319 del 7.07.2011. Vedi anche S. Lazzini, La Corte dei Conti salva gli oneri, indiretti, per il servizio di brokeraggio assicurativo, in Appalti e Contratti, n. 10/2011.

[35] Circolare Presidenza del Consiglio dei Ministri  –  01/03/2007 , n. 103176  –  Gazzetta  15/03/2007 , n.111: “Pertanto, se l’aggiudicazione avviene in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si possono determinare la qualità ed il valore tecnico dell’offerta prendendo in considerazione elementi come il metodo e l’organizzazione del lavoro ovvero la composizione del team proposto per lo svolgimento del servizio. A questo stadio della procedura, invece, non è più possibile valutare elementi attinenti alla capacità dell’offerente ma solamente le modalità attraverso le quali il prestatore prevede di eseguire il servizio.

[36] Consiglio di Stato, sez V 28/08/2009 n. 5105: “Applicando dette coordinate al caso di specie risulta, tuttavia, che la lex specialis ha illegittimamente attribuito rilevanza, in sede di assegnazione del punteggio, ai requisiti soggettivi in sé considerati, ossia avulsi dalla valutazione dell’incidenza dell’organizzazione sullo specifico espletamento del servizio in parola. Infatti, nel novero dei criteri di aggiudicazione contenuti nelle “norme per la partecipazione alla gara”, si attribuisce rilievo al possesso di certificazioni di qualità ed all’attività di intermediazione svolta negli ultimi tre anni, ossia ad aspetti che non attengono all’organizzazione specifica concreta bensì alle qualità soggettive astratte. Ne deriva la violazione dei canoni interpretativi ed orientativi sin qui delineati, correttamente colta dal Primo Giudice”

[37] Consiglio di Stato, sez IV 31.03.2010, n. 1830