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( votes)Possono convivere all’interno dello stesso documento, tanto le previsioni contrattuali tipiche e proprie del contratto di avvalimento, tanto le dichiarazioni richieste a corredo dello stesso e con le quali l’ausiliaria si obbliga verso il concorrente e verso la S.A. per tutta la durata dell’appalto?
Sul tema si richiamano due filoni giurisprudenziali distinti, l’uno maggiormente formalista, perciò vocato alla distinzione tra i due documenti, l’altro maggiormente focalizzato sulla sostanza della questione e perciò meno centrato alla distinzione documentale.
Il Tar Lazio Roma sez. III ter sent. N. 53 del 04/01/2022 richiamando nelle motivazioni il Cons. 3682/2017, rammenta che: “al riguardo, la giurisprudenza amministrativa distingue nettamente il contratto di avvalimento dalla dichiarazione (anch’essa prevista nell’art. 89 del codice dei contratti pubblici) che l’ausiliaria deve rendere nei confronti della stazione appaltante, indicando come i due atti, per quanto entrambi necessari, debbano restare distinti e assolvano a funzioni differenti, in modo che non può ritenersi che uno possa integrare l’altro” (Tar Lazio, sez. 1 bis, 26 ottobre 2020, n. 10912).
L’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, distingue la dichiarazione con cui l’ausiliaria si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente, dal contratto di avvalimento; tale dichiarazione è fondamentale perché l’ausiliario assuma direttamente nei confronti della stazione appaltante gli obblighi di mettere a disposizione del concorrente i requisiti e le risorse di cui quest’ultimo è carente, laddove il contratto di avvalimento ha un’efficacia inter partes ed è fonte per il medesimo ausiliario di obblighi nei soli confronti del concorrente (Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2019, n. 7188; Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209).
Il Consiglio di Stato, sezione V, sentenza n. 7188 depositata il 22 ottobre 2019, precisa che l’impegno assunto dall’ausiliario nell’ambito del contratto di avvalimento a favore della stazione appaltante non è equivalente ad una dichiarazione diretta a quest’ultima, la quale ai sensi dell’art. 1334 cod. civ. produce effetto dal momento in cui perviene a conoscenza della persona alla quale è destinata e diviene così irretrattabile, oltre che insuscettibile di eccezioni legate a rapporti con altri soggetti.
Ancora, Consiglio di Stato, (sentenza n. 3682/2017), già precisava che: «la dichiarazione dell’impresa ausiliaria … e il contratto di avvalimento … sono atti diversi, per natura, contenuto, finalità. La dichiarazione, infatti, costituisce un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante; mentre il contratto di avvalimento costituisce l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, di modo che in esso devono essere contemplate … le reciproche obbligazioni delle parti, e le prestazioni da esse discendenti. Quindi, la dichiarazione ed il contratto di avvalimento sono atti con contenuto differente e “non sovrapponibile”», entrambi necessari al perfezionamento dell’istituto dell’avvalimento.
In posizione assolutamente inversa e nell’ottica di valorizzazione della possibilità di soppiantare col contenuto del contratto di avvalimento, la dichiarazione resa dall’ausiliaria nei confronti del concorrente per la messa a disposizione delle risorse necessarie, si inquadrano alcune interessanti pronunce.
Consiglio di Stato, sez. V, 09.02.2023 n. 1449 rilevava che l’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevedeva che le dichiarazioni da rendersi da parte dell’impresa ausiliaria, dovessero essere distinte dal contratto di avvalimento. Tuttavia la distinzione desumibile dal confronto tra i diversi periodi della norma è fondata sulla direzione soggettiva delle dichiarazioni; e precisamente:
– quelle contrattuali, di cui al penultimo periodo, contengono la dichiarazione d’obbligo dell’impresa ausiliaria “nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata del contratto”, di modo che l’assunzione della corrispondente obbligazione entra a far parte del sinallagma contrattuale; quindi è rilevante nei rapporti, di natura privatistica, fra le parti contraenti;
– la dichiarazione “sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga … a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente” (che si aggiunge alla dichiarazione della stessa impresa attestante il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento, di cui al periodo precedente dello stesso art. 89, comma 1) è invece rivolta (oltre che al concorrente) alla stazione appaltante; essa è indispensabile per rendere opponibile a quest’ultima il contratto stipulato inter alios, quindi per coinvolgere l’impresa ausiliaria, già nella fase della gara, a condividere il “prestito” dei requisiti, nonché per consentire l’assunzione di responsabilità “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto” che l’art. 89, comma 5, estende all’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, rilevante nella fase esecutiva (arg. ex art. 89, comma 9).
La separatezza formale delle dichiarazioni dell’impresa ausiliaria rivolte alla stazione appaltante rispetto agli impegni contrattuali rivolti all’impresa concorrente, quale si desume dal testo di legge, è funzionale all’esecuzione delle verifiche della documentazione amministrativa in fase di gara, da effettuarsi secondo quanto disposto dallo stesso art. 89, comma 3.
Nondimeno è da escludere che il dato formale possa prevalere sul dato sostanziale dell’esistenza agli atti della stazione appaltante di dichiarazioni dell’impresa ausiliaria aventi i contenuti prescritti dall’art. 89, comma 1, rivolte nei confronti della medesima stazione appaltante e sottoscritte dall’ausiliaria, anche se non contenute in documenti separati dal contratto di avvalimento, ma inserite all’interno del testo contrattuale …
Giova precisare che è indispensabile per la validità dell’avvalimento, quindi rilevante a fini escludenti (senza che sia all’uopo necessaria un’apposita previsione del disciplinare di gara, contrariamente a quanto assume la difesa di -OMISSIS-), sia che l’impresa ausiliaria renda le dichiarazioni d’obbligo nei confronti della stazione appaltante ex art. 89, comma 1, sia che risultino sottoscritte in data antecedente a quella di scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
Non compromette invece la validità dell’avvalimento la mancanza del requisito formale della separatezza delle dichiarazioni dal contratto di avvalimento. Trattandosi di dichiarazioni negoziali unilaterali è sufficiente, ai fini dell’avvalimento, che esse siano rivolte alla stazione appaltante e che pervengano nella sfera di conoscibilità della medesima destinataria (arg. ex art. 1334 cod. civ.).
In presenza di entrambe tali condizioni -verificatesi con la produzione dei contratti di avvalimento in allegato all’offerta di -OMISSIS- l’avvalimento non è in discussione, di modo che ai fini della validità di questo è indifferente che il seggio di gara abbia invitato la controinteressata alla trasposizione in un documento separato delle dichiarazioni d’impegno già contenute nel contratto di avvalimento e conosciute dalla stazione appaltante.
Anche il Consiglio di Stato, Sez. V, 01/07/2022, con la sentenza n. 5497 rammenta a proposito della mancata presentazione della dichiarazione di impegno dovuta dall’ausiliaria:
La disposizione prevede al riguardo che «L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente».
Tale dichiarazione, secondo il tenore della disposizione (cui la lex specialis è allineata) come letta dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, costituisce un atto distinto rispetto al contratto di avvalimento (cfr. lo stesso art. 89, comma 1, il quale prevede, al fianco della dichiarazione d’impegno, che «Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto»).
In particolare, è stato chiarito in ordine alla distinzione fra i diversi atti (“una cosa è la produzione della dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria verso il concorrente e verso la stazione appaltante, altra cosa è la produzione del contratto di avvalimento”: Cons. Stato, V, 20 novembre 2018, n. 6551) che essa “trova ragion d’essere sotto i plurimi profili evidenziati dalla giurisprudenza, che ha costantemente rilevato come le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento siano atti diversi, per natura, contenuto, finalità, costituendo la dichiarazione un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante, il contratto di avvalimento l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, contemplante le reciproche obbligazioni delle parti e le prestazioni da esse discendenti (Cons. Stato, V, 1° agosto 2018, n. 4765; IV, 26 luglio 2017, n. 3682, n. 4406 del 2012)” (Cons. Stato, n. 6551 del 2018, cit.; cfr. un passaggio in tal senso anche in Cons. Stato, Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23; Id., V, 21 maggio 2020, n. 3209; cfr. anche Id., V, 4 giugno 2020, n. 3506).
Occorre tuttavia considerare che, nella specie, il contratto di avvalimento conteneva una specifica dichiarazione nei seguenti termini, sottoscritta (anche) dall’ausiliaria: “l’impresa ausiliaria […] assume con il presente contratto la responsabilità solidale con l’impresa AVVALENTE e nei confronti della Stazione appaltante”; poco dopo si dichiarava inoltre: “Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”.
Alla luce di ciò, va osservato che se è vero che dichiarazione d’impegno e contratto di avvalimento costituiscono atti distinti muniti di diversa funzione, la loro distinzione attiene invero al contenuto e significato (e conseguenti effetti giuridici) degli atti, non anche al supporto materiale (o “corpus physicum”) che li reca: la dichiarazione d’impegno, se provvista dei necessari requisiti e destinata alla stazione appaltante, può infatti ben essere incorporata anche in un supporto coincidente con il contratto di avvalimento; ciò che rileva, come chiarito dalla giurisprudenza, è l’assunzione delle obbligazioni da parte dell’ausiliaria direttamente nei confronti della stazione appaltante, non già il supporto redazionale che ne racchiude la fonte.
Una siffatta assunzione di obbligazioni è qui in effetti desumibile dalle dette dichiarazioni, in specie da quella con cui l’ausiliaria assume con il contratto la responsabilità solidale con l’impresa avvalente, “e” nei confronti della stazione appaltante, cioè direttamente nei riguardi di questa.
D’altra parte, come anticipato, l’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che «L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga […] verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente».
L’atto prescritto è dunque una dichiarazione d’impegno unilaterale (non già un negozio bilaterale, con accettazione da parte della stazione appaltante) in favore dell’amministrazione, ma che non deve essere necessariamente inviata dall’ausiliaria: la modalità a tal fine prevista dalla legge, che esprime e concreta la recettizietà dell’atto, è anzi quella per cui «L’operatore economico» cura la «presentazione» di tale dichiarazione dell’ausiliaria in favore della stazione appaltante.
Il che può ritenersi ben integrato dalla dichiarazione impegnativa dell’ausiliaria, direttamente nei confronti della stazione appaltante, contenuta nel contratto di avvalimento “presentato” dall’operatore economico.
Ciò si ha nel caso di specie: la dichiarazione presente nel contratto indicava al fianco di una responsabilità “solidale con l’impresa avvalente” (di per sé a beneficio dell’amministrazione – verso cui l’avvalente è obbligata – e riferita alle prestazioni oggetto del contratto, come qui successivamente precisato nello stesso negozio d’avvalimento, in linea con la previsione dell’art. 89, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016), anche direttamente (“e”) “nei confronti della stazione appaltante”, con specifica pattuizione (distinta, appunto, da quella inerente alla responsabilità in solido “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”) che vale a esprimere l’autonoma assunzione da parte dell’ausiliaria verso l’amministrazione degli obblighi dell’avvalimento, così soddisfacendo la prescrizione di cui all’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, V, 7 gennaio 2022, n. 48, che pone in risalto il contenuto proprio della dichiarazione d’impegno quale “promessa unilaterale resa dall’ausiliaria alla stazione appaltante con l’impegno al rispetto delle obbligazioni assunte nel contratto di avvalimento (ed in particolare a non sottrarre le risorse messe a disposizione del concorrente per la durata dell’esecuzione del contratto di appalto)”; cfr. peraltro, sulla solidarietà ex art. 89, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 quale effetto ex se tipico dell’avvalimento, Cons. Stato, V, 21 novembre 2018, n. 6576).
In tale prospettiva, la previsione nell’ambito del contratto (presentato alla stazione appaltante) di una clausola di tale tenore fa sì che si sia in presenza non già di un semplice contratto a favore di terzi, bensì di un negozio plurimo che contiene assieme una convenzione bilaterale fra l’ausiliaria e l’avvalente e una dichiarazione d’impegno unilaterale dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, efficace ex art. 1334 Cod. civ. una volta “presentata” ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 alla stazione appaltante (in senso diverso, cfr. Cons. Stato, V, 22 ottobre 2019, n. 7188).
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