Il consorzio stabile e la consorziata esecutrice priva dei requisiti

Premesse

Con recente sentenza il TAR Campania – Salerno, Sez. I, 17/11/2021 n. 2465, ha approfondito il tema del rapporto sussistente tra il consorzio stabile e l’impresa consorziata esecutrice. In particolare, il Tribunale ha analizzato la questione relativa alla sostituibilità di una delle imprese parte del consorzio stabile (nel caso di specie l’impresa esecutrice) in caso di mancanza in capo alla stessa dei requisiti di partecipazione alla procedura di gara.

1.  Il caso di specie

Il caso sottoposto alla valutazione del Tribunale riguarda una gara bandita dalla Provincia di Salerno per l’affidamento congiunto della progettazione e della esecuzione di lavori.

Vista l’esclusione del raggruppamento temporaneo risultato primo classificato per mancanza dei requisiti di partecipazione, la Provincia ha aggiudicato la procedura al secondo concorrente in graduatoria, un costituendo RTI composto da un consorzio stabile e altri due soggetti, procedendo alla relativa verifica del possesso dei requisiti generali.

Dalla verifica emergeva la sopravvenuta carenza del requisito della regolarità contributiva (irregolarità del DURC) a carico di una delle consorziate del consorzio stabile: nella specie si trattava della consorziata designata quale esecutrice del consorzio stabile, mandante del costituendo RTI indicato per le attività di progettazione, rilievo e monitoraggio. La Provincia si è vista quindi costretta ad escludere dalla procedura anche questo soggetto (per l’appunto il ricorrente) e ad aggiudicare ad un ulteriore soggetto, rappresentato anch’esso da un RTI di cui era parte un consorzio stabile.

Il soggetto escluso propone ricorso contro la predetta esclusione a base del quale pone i seguenti motivi:

• con il primo motivo di ricorso, la violazione della normativa adottata in ragione della epidemia in corso (art. 103 del d.l. n. 18/2020) che, nel testo vigente tra il 19 luglio 2020 e il 3 dicembre 2020, ha prorogato ex lege la validità del DURC del 17 marzo 2020, con conseguente regolarità della posizione della consorziata esecutrice in questione alla data di partecipazione alla gara ed aggiudicazione;
• con il secondo e il terzo motivo di ricorso, la circostanza per cui l’esclusione è stata determinata dalla posizione di una consorziata esecutrice del consorzio stabile mandante del costituendo raggruppamento temporaneo di progettisti designato per l’esecuzione delle prestazioni di rilievo, progettazione e monitoraggio; secondo la prospettazione del ricorrente vi sarebbe pertanto violazione della disciplina di riferimento che consente la estromissione (in considerazione del legame non diretto tra la consorziata esecutrice e la Stazione appaltante) ovvero la sostituzione (ai sensi dell’art. 48 ovvero dell’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016) della consorziata esecutrice anziché comportare l’esclusione di tutto il raggruppamento dalla gara. Il ricorrente ritiene difatti irrilevante la sopravvenuta carenza di un requisito generale in capo alla consorziata esecutrice in quanto sussisterebbe un rapporto solamente indiretto tra quest’ultima e la Stazione appaltante. A suo parere, il consorzio stabile, che ha espresso la consorziata esecutrice, è dotato di autonoma soggettività e organizzazione ed è unico titolare del rapporto con la Stazione appaltante con la conseguenza che la modifica della consorziata esecutrice assume un rilievo meramente interno, non in grado di incidere sul citato rapporto; inoltre è il consorzio stabile ad essere stato designato quale mandante del costituendo RTI cosicché non sussisterebbe un rapporto diretto neppure tra la consorziata esecutrice e il ricorrente raggruppamento. Il ricorrente contesta altresì la violazione del combinato disposto dei commi 7 bis, 17, 18, 19 e 19 ter dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016, ritenendo possibile, nel caso di specie, la sostituzione della consorziata esecutrice sulla base di tali disposizioni, anche considerato che in capo alla stessa è stata rilevata un’irregolarità non originaria ma sopravvenuta rispetto alla partecipazione alla procedura.

2.  Il consorzio stabile

La sentenza in commento contiene una analisi particolarmente ricca della figura del consorzio stabile.

Il consorzio stabile è disciplinato all’art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 e figura tra gli operatori economici ammessi a partecipare alle procedure di affidamento degli appalti pubblici.

Il consorzio in questione è costituito «tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro … formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa».

Secondo consolidata giurisprudenza il consorzio stabile è un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del  cd. «cumulo alla rinfusa» (cfr. Cons. Stato, V, 11 dicembre 2020, n. 7943).

Il consorzio resta il solo soggetto che domanda di essere ammesso alla procedura e va a stipulare il contratto con l’amministrazione in nome proprio, anche se per conto delle consorziate cui affida i lavori; è il consorzio ad essere responsabile dell’esecuzione delle prestazioni anche quando per la loro esecuzione si avvale delle imprese consorziate (le quali comunque rispondono solidalmente al consorzio per l’esecuzione ai sensi dell’art. 94, comma 1, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e art. 48, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n.50). Di conseguenza il consorzio stabile si presenta nella gara come un operatore economico unitario anche se la gara è suddivisa in lotti, e, per ciascun lotto, sono indicate imprese esecutrici diverse[1].

Proprio in ragione della struttura di questa particolare forma di partecipazione, il Consiglio di Stato, in adunanza plenaria, con la pronuncia n. 5/2021, ha affermato che «I partecipanti in questo caso danno infatti vita ad una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto» (si veda, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165).

Tali norme concorrono a distinguere nettamente tale figura da quella del consorzio ordinario di concorrenti, previsto dalla lett. e), comma 2, dell’art 45 del Codice.

Quest’ultimo è piuttosto simile ad un raggruppamento temporaneo di imprese (che può comprendere anche gli stessi consorzi stabili al proprio interno) e ha apposita disciplina nell’articolo 2602 del codice civile oppure nell’articolo 2615-ter del codice civile qualora costituito in forma di società consortile. L’alterità che connota il consorzio stabile rispetto ai propri componenti (e che vale a differenziarli sia rispetto ai raggruppamenti temporanei che ai consorzi ordinari) trova indiretta conferma nel fatto della possibilità, a determinate condizioni, di una partecipazione congiunta alla medesima gara.

Sul punto, si registra, invero, un diverso regime tra i raggruppamenti temporanei ed i consorzi ordinari, da un lato, ed i consorzi stabili dall’altro: l’articolo 48, comma 7 del d.lgs. 50/2016 prevede infatti che «E’ fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato.. ».

Anche in ambito comunitario si è affermato che viola i principi del Trattato la normativa nazionale che stabilisce l’esclusione automatica dei consorzi stabili, e delle imprese che lo compongono, che abbiano partecipato in concorrenza alla stessa procedura di affidamento di un pubblico appalto. Siffatta disposizione nazionale pone una presunzione assoluta d’interferenza reciproca tra i suddetti soggetti, anche nel caso in cui il consorzio non sia intervenuto nel procedimento per conto e nell’interesse di dette imprese; né è consentito ai suddetti operatori di dimostrare che le loro offerte sono state formulate in modo pienamente indipendente e che non vi è un rischio d’influenza sulla concorrenza fra gli offerenti (cfr. Corte giustizia UE , sez. IV , 23/12/2009 , n. 376).

3. L’analisi del TAR

Il TAR Campania respinge il ricorso, confermando l’esclusione per DURC irregolare della consorziata esecutrice e la nuova aggiudicazione disposta. Peraltro, contro la sentenza non risulta essere stato proposto appello.

Come osservato dal TAR nella sentenza in commento, il consorzio stabile si basa su un patto consortile di tipo stabile che instaura pertanto tra le parti un rapporto di durata, con causa mutualistica, avente ad oggetto la collaborazione tra i consorziati ai fini della partecipazione a gare pubbliche[2].

Secondo questa impostazione, proprio alla luce dei requisiti di autonomia e spiccata oggettività del consorzio stabile, la Corte di Giustizia UE (C-376/08, 23 dicembre 2009) è giunta ad ammettere come legittima la contemporanea partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata ma solo nel caso in cui quest’ultima non sia stata designata per l’esecuzione del contratto e non abbia pertanto concordato la presentazione dell’offerta (v. Consiglio Stato, sez. III, 4 febbraio 2019, n. 865).

Infatti il consorzio stabile può decidere se:

i) partecipare in proprio alla procedura di gara ed eseguire in proprio le prestazioni dedotte in contratto, oppure

ii) indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre (è quanto previsto dall’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016); in tal caso il legislatore fa obbligo al Consorzio di designare corrispondentemente tali consorziati all’esecuzione del contratto mediante la specificazione delle prestazioni che saranno eseguite da ciascuno di essi (v. art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016).

In quest’ultimo caso viene in rilievo la figura della consorziata esecutrice che partecipa quindi alla procedura di gara per il tramite del consorzio stabile che precisa di concorrere per essa e la designa per l’esecuzione delle prestazioni.

Come affermato dalla citata Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, «Solo le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante» (art. 47 comma 2 del codice dei contratti)” (cfr. Adunanza Plenaria n. 5/2021). Le stesse si distinguono quindi dalle altre consorziate.

Questo particolare ruolo della consorziata esecutrice fa si che il legislatore richieda il possesso dei requisiti generali di partecipazione non solo in capo al consorzio stabile in quanto tale ma anche in capo alle consorziate esecutrici: ciò al fine di evitare che il consorzio stabile, da forma collettiva di partecipazione, si trasformi in uno strumento elusivo dell’obbligo del possesso dei requisiti generali, consentendo la partecipazione di consorziate esecutrici prive dei necessari requisiti e facendo da schermo ad eventuali carenze nl possesso dei necessari requisiti di qualificazione da parte delle stesse (cfr. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8/2012 e Consiglio di Stato n. 2537/2018).

«Il consorzio si basa su un patto consortile di tipo stabile, che instaura tra le parti un rapporto di durata, con causa mutualistica, avente ad oggetto la collaborazione tra i consorziati ai fini della partecipazione a gare pubbliche.» 

Al consorzio stabile il Codice dedica altre importanti previsioni che ne rendono ancora più peculiare la struttura e disciplina, quali in particolare:

–  l’art. 47, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 che prevede che il consorzio stabile esegua le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante;

– l’art. 48, comma 7, del medesimo decreto, secondo cui i consorzi stabili (insieme ai consorzi tra cooperative di cui alla lett. b, art. 45 comma 2) «sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato».

L’indicazione della consorziata per la quale il consorzio concorre e il divieto di partecipazione di questa, in altra forma, alla medesima gara (previsti dal citato art. 48, comma 7, d.lgs. n. 50/2016), nonché la responsabilità solidale e l’inconfigurabilità del subappalto nei rapporti tra consorzio stabile e consorziata esecutrice (previste dall’art. 47, comma 2, del medesimo decreto) consentono di escludere che il rapporto tra consorzio stabile e consorziata esecutrice possa essere configurato come un rapporto meramente indiretto e privo di rilevanza esterna, tale da consentire la sostituzione della consorziata esecutrice alla stregua di una vicenda meramente interna al consorzio stabile.

Se si tiene poi conto del fatto che i requisiti generali di partecipazione vanno posseduti dalle consorziate indicate per l’esecuzione dei lavori, al fine di impedire che queste possano giovarsi della copertura dell’ente consortile ed eludere così i controlli demandati alle stazioni appaltanti (cfr. Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 607; Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8; VI, 13 ottobre 2015, n. 4703; V, 17 maggio 2012, n. 2582), se ne ha per conseguenza che la carenza dei requisiti generali in capo ad una delle consorziate comporta l’esclusione del consorzio intero dall’intera procedura di gara.

« Le caratteristiche peculiari del rapporto tra consorzio stabile e consorziata esecutrice (previste dall’art. 47, comma 2, del Codice appalti) consentono di escludere che tale rapporto sia configurabile come meramente indiretto e privo di rilevanza esterna, non rendendo possibile pertanto la sostituibilità con altro soggetto della consorziata esecutrice che sia priva dei requisiti di gara necessari.»

Il consorzio stabile, poi, quale struttura comune destinata a consentire la congiunta operatività delle consorziate nel settore dei contratti pubblici, già all’atto della partecipazione indica le consorziate per le quali concorre e le designa come esecutrici, generando così anche tra le stesse consorziate esecutrici e la Stazione appaltante un rapporto avente rilevanza esterna.

In ogni caso, la rilevanza esterna dei rapporti tra consorzio stabile, consorziata esecutrice e Stazione appaltante già emerge dalla configurazione del patto consortile. La partecipazione del consorzio stabile alla procedura di gara ne realizza infatti la causa concreta e, proiettando l’accordo nella reale operatività dei contratti pubblici, dà allo stesso rilevanza non meramente interna.

«ll possesso dei requisiti generali di partecipazione è richiesto anche in capo alle consorziate esecutrici affinché il consorzio stabile, da forma collettiva di partecipazione, non si trasformi in uno strumento elusivo dell’obbligo del possesso dei requisiti generali, consentendo la partecipazione di consorziate esecutrici prive dei necessari requisiti»

4. La sostituzione dell’impresa priva dei requisiti

Come sopra accennato, il ricorrente ha altresì contestato la violazione del combinato disposto dei commi 7 bis, 17, 18, 19 e 19 ter dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016, in quanto a suo dire tali disposizioni consentirebbero pienamente, nel caso di specie, la sostituzione della consorziata esecutrice, anche considerato che in capo alla stessa è stata rilevata un’irregolarità non originaria bensì sopravvenuta rispetto alla partecipazione alla procedura.

Il Giudice amministrativo, tuttavia, respinge anche tale censura, affermando che, in relazione alle richiamate disposizioni, la prevalente giurisprudenza ha espresso una tendenza interpretativa restrittiva, per cui la sostituzione (meramente interna) dei componenti delle forme collettive di partecipazione è ammessa solo in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80 del d.lgs. n. 50/2016. La sostituzione dovrebbe invece escludersi in caso di perdita dei medesimi requisiti in corso di gara.

Ad ulteriore supporto della propria posizione, il TAR fa inoltre presente come, con ordinanza n. 6959/2021, la V Sezione del Consiglio di Stato abbia rimesso all’Adunanza Plenaria la questione relativa alla esatta interpretazione delle disposizioni citate dal ricorrente, chiedendo in particolare se sia possibile interpretare l’art. 48, commi 17, 18 e 19 ter D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara. L’ordinanza di rinvio è particolarmente interessante, prospettando, sulla base di ampie argomentazioni, un’interpretazione meno rigida in merito.

Il Consiglio di Stato ha di recente chiesto all’Adunanza Plenaria se sia possibile interpretare l’art. 48, commi 17, 18 e 19 ter D.lgs. 50/2016 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara»

Pur riconoscendo quindi che l’ordinanza di rinvio sembri protesa verso una interpretazione meno rigida e più elastica del regime della modifica soggettiva del RTI, il TAR comunque segnala che, anche ritenendo possibile la modifica soggettiva ove la mancanza dei requisiti generali sopravvenga in corso di gara, la sostituzione della consorziata esecutrice, nel caso di specie, non potrebbe essere ammessa in quanto si tradurrebbe in un’inammissibile modifica dell’offerta presentata in gara.

Infatti, la variazione della composizione soggettiva del concorrente, prevista dall’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016, incontra comunque il limite delle immodificabilità dell’offerta al fine di assicurare il rispetto dei principi di parità di trattamento, di trasparenza e di corrispondenza tra prestazioni proposte e prestazione eseguite ovvero tra offerta presentata e lavori, forniture o servizi realizzati in fase di esecuzione.

BOX: «Il TAR ribadisce che la variazione della composizione soggettiva del concorrente, prevista dall’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016, incontra comunque il limite delle immodificabilità dell’offerta: attraverso la modifica soggettiva in fase di partecipazione alla gara si rischia di modificare l’offerta.» 

Al riguardo è utile richiamare la recente sentenza del Consiglio di Stato n. 5563/2021, che fa proprio l’orientamento della Corte di Giustizia dell’UE ribadendo che la modifica dell’offerta [è stata] esclusa dalla stessa Corte di Giustizia anche nell’ambito delle (in sé ammissibili) modifiche soggettive di cui all’art. 63 dir. 2014/24/UE. Difatti la Corte di Giustizia aveva già avuto modo di evidenziare che «quando si vede obbligata, in forza del suo diritto nazionale, ad imporre a un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento, l’amministrazione aggiudicatrice deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento enunciati all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta di tale offerente» (sentenza 3 giugno 2021, causa C-210/20).

Nel caso di specie – prosegue il TAR – il ruolo della consorziata esecutrice è stato rilevante ai fini della predisposizione dell’offerta: il TAR evidenzia infatti che la procedura è stata aggiudicata sulla base del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo e che il disciplinare di gara prevedeva una serie di criteri di valutazione dell’offerta. Ed è in relazione a tali criteri che il ricorrente ha individuato nell’offerta le risorse umane impegnate nelle citate fasi, tra cui quattro tecnici, appartenenti direttamente alla ditta consorziata che poi è risultata priva del requisito, come principali figure del gruppo di lavoro, aventi compiti di coordinamento delle attività e responsabilità diretta di rilievo.

Secondo il TAR è quindi evidente che tali professionalità appartenenti alla società consorziata esecutrice abbiano contribuito alla formulazione dell’offerta mediante l’elaborazione delle metodologie e delle soluzioni proposte in relazione ai criteri sopradetti e che tali professionalità, metodologie e soluzioni abbiano poi formato oggetto di valutazione da parte della Stazione appaltante ai fini dell’attribuzione dei relativi punteggi.

Quanto sopra evidenziato fornisce – secondo il TAR – la misura del contributo apportato dalla consorziata esecutrice all’elaborazione dell’offerta tecnica presentata in gara, nonché della rilevanza di tale contributo ai fini delle valutazioni della Stazione appaltante e dei punteggi attribuiti, tale da precluderne la sostituzione.

Non sarebbe possibile, inoltre, affermare, come fa il ricorrente, che tali professionisti risulterebbero di per sé disponibili nell’ambito dei rapporti esistenti tra le consorziate appartenenti al medesimo consorzio stabile in quanto l’art. 47 del d.lgs. n. 50/2016 consente il cumulo unicamente dell’organico medio annuo, computato cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduto dalle singole imprese consorziate, e non in generale di tutte le professionalità disponibili; tale disposizione inoltre assume rilievo ai soli fini del possesso dei requisiti di partecipazione ma non consente lo scambio di professionalità tra le consorziate nella fase di esecuzione dell’appalto, del tutto estranea al suo ambito applicativo.

5. L’avvalimento dei requisiti di idoneità

Nella vicenda in commento si inserisce un ulteriore profilo riguardante l’avvalimento. Il raggruppamento ricorrente ha, infatti, partecipato alla procedura avvalendosi di un altro soggetto – un costituendo RTP – ai fini del possesso dei requisiti e dell’esecuzione delle prestazioni, producendo il contratto di avvalimento e le dichiarazioni prescritte. Dai verbali di gara risulta che il ricorrente ha fatto ricorso all’avvalimento anche in relazione ai requisiti di idoneità professionale previsti dal disciplinare di gara: i verbali di gara rilevano infatti la violazione dell’art. 89, commi 1 e 8, del d.lgs. n. 50/2016 che non consente l’avvalimento dei requisiti di idoneità professionale e ammette l’esecuzione diretta dei servizi da parte dell’ausiliario unicamente nel caso di avvalimento dei requisiti relativi ai titoli di studio e professionali e alle esperienze professionali pertinenti, questi ultimi ritenuti una fattispecie di requisiti di capacità tecnico professionale differente da quelli previsti nel disciplinare di gara.

Di conseguenza il contratto di avvalimento prodotto non sarebbe in linea con il disposto di cui all’art. 89 del Codice e irrilevante ai fini della partecipazione.

Il concorrente, pur richiamando la norma di cui all’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, ha infatti più volte “indicato” il costituendo RTP ai fini delle prestazioni di cui a determinate fasi cosicché la Stazione appaltante ha ritenuto ammissibile l’assetto di partecipazione dichiarato nell’istanza di ammissione alla gara e dichiarazione di impegno a costituire ATI – con indicazione del costituendo RTP per l’esecuzione dei servizi.

La Stazione appaltante ha di conseguenza ammesso il ricorrente alle successive fasi della procedura considerando il citato RTI non come ausiliario, ma come indicato (evidentemente ai sensi dell’art. 59, comma 1 bis, del d.lgs. n. 50/2016) per le tre citate fasi di esecuzione, con la conseguenza che non ne è possibile la sostituzione ai sensi dell’art. 89, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016.

L’applicazione di tale disposizione presuppone infatti – evidenzia il TAR – la sussistenza di un rapporto di avvalimento tra il concorrente e il soggetto da sostituire, rapporto che non ricorre nel caso di specie in cui la Stazione appaltante ha invece considerato il costituendo RTI come “indicato” ai fini dell’ammissione del ricorrente stesso alle successive fasi della procedura, ritenendo altrimenti violata la disciplina in materia avvalimento.

Tale “qualificazione” del rapporto tra il ricorrente e il RTI non è stata specificamente contestata dal ricorrente stesso, il quale si è limitato a censurare le valutazioni della Stazione appaltante, evidenziando unicamente che il requisito di idoneità professionale previsto doveva essere necessariamente posseduto dal RTI impegnatosi all’esecuzione delle prestazioni; al riguardo occorre comunque precisare che la giurisprudenza ha costantemente escluso l’avvalimento per i requisiti di idoneità professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016 e pertanto la censura, per come formulata, non è idonea a scalfire le valutazioni dell’Amministrazione.

Di conseguenza, la configurazione del rapporto tra ricorrente e costituendo RTP in termini di indicazione anziché di avvalimento esclude l’applicazione dell’art. 89, comma 3, del citato decreto e della ipotesi di sostituzione ivi prevista.

In ogni caso, tale sostituzione incontrerebbe il limite dell’immodificabilità dell’offerta sopra rilevato, valido anche in ipotesi di sostituzione dell’ausiliaria (cfr. Consiglio di Stato n. 5563/2021 e giurisprudenza europea ivi citata).

6. Excursus sulle proroghe dei termini di validità del DURC  

Pur esulando dal tema in analisi, pare utile soffermarsi sulla ricostruzione operata dal TAR della normativa vigente riguardante le proroghe degli adempimenti dovuti alla emergenza pandemica. Con il primo motivo di ricorso si eccepiva infatti la violazione della normativa adottata in ragione della epidemia in corso (art. 103 del d.l. n. 18/2020) che, nel testo vigente tra il 19 luglio 2020 e il 3 dicembre 2020, ha prorogato ex lege la validità del DURC del 17 marzo 2020, con conseguente regolarità della posizione della consorziata esecutrice in questione alla data di partecipazione alla gara ed aggiudicazione;

Il Tar respinge anche tale primo motivo sulla base di una attenta analisi dei diversi provvedimenti normativi che si sono susseguiti, nell’ambito della legislazione relativa alla attuale emergenza pandemica, in tema di proroga della validità dei titoli e provvedimenti per effetto della proroga dello stato di emergenza.

Difatti una delle norme più rilevanti riguardanti gli appalti nella fase dell’emergenza sanitaria è quella di cui all’art. 1, comma 4, del DL 30 luglio 2020, n. 83 (convertito, con modificazioni, dalla legge 25 settembre 2020, n. 124): secondo tale norma «I termini previsti da disposizioni legislative diverse da quelle individuate nell’allegato 1, connessi o correlati alla cessazione dello stato di emergenza dichiarato con delibera del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020, non sono modificati a seguito della proroga del predetto stato di emergenza, deliberata dal Consiglio dei Ministri il 29 luglio 2020, e la loro scadenza resta riferita al 31 luglio 2020».

Non essendo la disposizione di cui all’art. 103, comma 2, del DL n. 18/2020 ricompresa nell’elenco di cui al citato allegato 1, la scadenza dalla stessa prevista – a detta del TAR –  resta riferita al 31 luglio 2020 ovvero alla scadenza originaria dello stato di emergenza, con la conseguenza, ai fini della censura in esame, che la validità dei DURC in scadenza tra il 31 gennaio 2020 e il 31 luglio 2020 non risente delle proroghe dello stato di emergenza e resta così fissata al novantesimo giorno successivo al 31 luglio 2020 ovvero al 29 ottobre 2020.

Ciò risulterebbe confermato dall’art. 3 bis, comma 2, del d.l. n. 125/2020; a fronte dell’ampliamento dell’ambito di applicazione dell’art. 103, comma 2, del d.l. n. 18/2020 a tutti i certificati, attestati, permessi, concessioni, autorizzazioni e atti abilitativi comunque denominati, compresi i termini di inizio e di ultimazione dei lavori in scadenza tra il 31 gennaio 2020 e la data della dichiarazione di cessazione dello stato di emergenza epidemiologica da COVID-19, l’art. 103 ne ha escluso l’applicazione ai DURC che continuano ad essere assoggettati alla disciplina ordinaria, presupponendo pertanto la già avvenuta riconduzione della disciplina della validità dei citati documenti al regime ordinario.

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[1] Sul punto il Consiglio di Stato ha ritenuto irrilevante stabilire se una procedura di gara suddivisa in lotti sia qualificabile come gara unica ovvero come più gare per quanti sono i lotti, per essere il bando un atto ad oggetto plurimo che dà luogo a distinte procedure. Invero, quel che conta è che il consorzio partecipa alla procedura di gara come operatore economico unitario: per cui, alternativamente, o vi è ammesso, e, dunque, la sua offerta può legittimamente essere scrutinata per diversi lotti, oppure è escluso, ma dall’intera procedura, non solamente da uno dei lotti. La tesi per la quale possa essere escluso da un lotto, ma rimanere in gara per gli altri, farebbe del consorzio stabile non più un operatore economico unitario ma moltiplicabile in ragione delle consorziate indicate per l’esecuzione del singolo lotto dell’appalto: il che sarebbe in contrasto con il principio – che si ricava indirettamente dall’art. 47, comma 7, del Codice dei contratti pubblici, che vieta alle consorziate indicate per l’esecuzione di partecipare in maniera autonoma alla stessa procedura di gara – che impone agli operatori economici di partecipare ad una procedura di gara in un’unica forma. Si verificherebbe, infatti, uno sdoppiamento all’interno della medesima gara dello stesso consorzio, il quale si avvantaggerebbe di tale sua peculiare composizione per eludere la regola generale che impone il possesso dei requisiti generali sin dal momento di presentazione della domanda di partecipazione da parte di tutte le imprese con le quali l’amministrazione viene in rapporto.

[2] Giova qui ricordare come l’elemento essenziale per identificare l’esistenza di un consorzio stabile, come definito dall’art. 45, comma 2 lett. c), D.lgs. 50 del 2016, è la sussistenza del c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto, ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate (v. Cons. Stato, III, 4 febbraio 2019, n. 865; id., V, 2 maggio 2017 n. 1984; id., V, 17 gennaio 2018, n.276). Il riferimento aggiuntivo del codice dei contratti pubblici alla comune struttura di impresa induce a concludere nel senso che costituisce un predicato indefettibile di tali soggetti l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa.