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( votes)1 Premessa
Navighiamo tra Scilla e Cariddi. Il concetto di “servizio analogo” non smette davvero di tormentare la giurisprudenza e la dottrina.
Da un lato (Scilla), la necessità di estendere la possibilità di partecipazione anche a quelle imprese che non abbiano una esperienza specifica nel settore oggetto di gara, ma che possano comunque vantare un curriculum su settori, appunto similari, a quelli di gara. Un eccessivo rigore nella richiesta di esperienza nel settore proprio di gara, impedirebbe, infatti, qualsiasi possibilità di una alternanza tra le imprese, cristallizzando di fatto il mercato (e, quindi, contrastando coi principi comunitari che impongono l’ampliamento delle opportunità di mercato e della concorrenza).
Dall’altro, (Cariddi), la necessità opposta di non “annacquare” troppo il concetto di servizio analogo finendo col consentire la partecipazione anche a quella od a quelle imprese che non abbiano esperienza dimostrata nel settore oggetto di gara.
In merito, si contano numerose pronunce giurisprudenziali delle quali si darà conto di seguito. Anticipando momentaneamente le conclusioni cui si perverrà al paragrafo n. 4 che segue, possiamo dire che le indicazioni che arrivano dal Foro sono essenzialmente di un favor verso la partecipazione delle imprese che sia, però sempre bilanciato con l’interesse pubblico a veder affidati i contratti ad un operatore economico dotato di comprovata esperienza e che si riveli poi in grado di dare corretta esecuzione al contratto, senza ingenerare contenziosi onerosi anche e soprattutto per la pubblica amministrazione.
2 Il recente “casus” introdotto da Consiglio di Stato, Sez. III, Sentenza, 25 giugno 2013 n. 3437
La terza Sezione del Consiglio di Stato si è recentemente occupata di una controversia scaturita da un appalto di servizi ed originata proprio dall’interpretazione da attribuire al concetto di “servizio analogo”.
A riprova della capacità tecnica posseduta dai concorrenti, la stazione appaltante chiedeva infatti di dimostrare il possesso di fatturato effettivo, nel triennio precedente la gara, per servizi analoghi a quelli oggetto della gara medesima (i concorrenti dovevano dimostrare di essere in possesso di un’esperienza specifica nell’aver progettato e gestito software idonei a curare l’intera attività di una Azienda Sanitaria Locale).
La controversia offriva al Consiglio di Stato l’occasione per tornare sul concetto di “servizio analogo”.
A tale riguardo, ragiona il CdS nella sentenza 3437 sopra emarginata, “si deve ricordare che, già nella sentenza parziale n. 5820 del 2012, questa Sezione aveva affermato (al punto 37) che «il fatturato doveva essere reso “per servizi analoghi” a quelli oggetto dell’appalto e quindi per attività comportanti una corrispondenza, anche parziale (non solo dal punto di vista soggettivo), fra il servizio già effettuato e quello oggetto della gara». Con la conseguenza che doveva «escludersi che per servizi analoghi le disposizioni di gara intendessero riferirsi alla semplice esecuzione di attività informatiche svolte in favore dei predetti soggetti pubblici e privati operanti nel settore sanitario».
Si era anche aggiunto (al punto 38) che non si potevano «non considerare (come precisato dal Responsabile del procedimento nel chiarimento n. 5) i servizi resi anche in favore della Regione o delle società miste, purché naturalmente analoghi a quelli oggetto della gara (e quindi riguardanti la gestione dei servizi informatici e dei CUP delle Aziende sanitarie pubbliche ovvero di strutture private accreditate che erogano prestazioni sanitarie per conto del S.S.N.)», precisando che «tale chiarimento, tenuto conto delle funzioni esercitate in materia dalle Regioni (e che possono svolgere anche società miste) deve infatti ritenersi coerente con l’oggetto della gara”.
Alla luce dei principi sopra esposti, il Consiglio di Stato riterrà raggiunta la prova del possesso dei requisiti analoghi da parte della ricorrente ed annullerà l’aggiudicazione che era stata disposta in favore del RTI concorrente.
3 I casi precedenti
La questione dell’interpretazione della locuzione di “servizio analogo” e’ stata oggetto di numerose pronunce precedenti.
Il TAR Brescia (sez II, sentenza 8 gennaio 2011 n. 23) aveva ad esempio statuito che: “Per la dimostrazione della capacità tecnica, ed in particolare nella scelta del fatturato minimo da provare, rientra nella discrezionalità tecnica dell’amministrazione aggiudicatrice stabilire quali tra le modalità elencate siano utili nelle singole procedure di gara, a seconda della natura, della quantità, dell’importanza e dell’uso dei servizi o delle forniture. Tuttavia una volta scelto un particolare requisito ne deve essere data un’interpretazione ampia per non creare un’eccessiva compressione della concorrenza. Per quanto riguarda il fatturato, l’art. 42 comma 1 lett. a) del Dlgs. 163/2006, interpretato coerentemente con i principi comunitari, non limita la possibilità di partecipazione ai soli soggetti economici che abbiano già prestato i medesimi servizi o forniture. Il concetto di servizio analogo, e parimenti quello di fornitura analoga, deve essere inteso non come identità ma come similitudine tra le prestazioni, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma al contrario l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità. A fortiori, in presenza di un’incertezza sulla portata di una regola di gara, deve essere privilegiata l’interpretazione che consente la più ampia partecipazione di imprese alla competizione”.
In altra circostanza, sempre il TAR Brescia demanda alla Commissione di gara in sede di valutazione tecnica discrezionale, ogni conclusione in merito al possesso di requisiti “analoghi” in capo al partecipante alla gara.
In tal caso, il servizio posto a base di gara dalla Fondazione Brescia Musei, afferiva la “gestione della sala operativa con videosorveglianza localizzata all’interno del Museo di Santa Giulia e di vigilanza tramite guardia armata, ispezioni in loco e teleallarme per i Civici musei di Brescia”.
Come osservato dal TAR, trattasi di un servizio oggettivamente complesso, coinvolgente un ambito museale ampio e diversificato, la cui prestazione richiede la capacità di organizzare e coordinare tra di loro singoli servizi tra di loro differenti.
Il nominato TAR in questo caso conclude nel senso che “è ragionevole ritenere che, proprio in relazione alla realtà variegata da considerare, la stazione appaltante abbia quindi inteso rimettere alla commissione di gara l’accertamento della sussistenza della capacità professionale del soggetto che ha partecipato alla procedura di selezione, attraverso una valutazione discrezionale dell’esperienza maturata in servizi “analoghi”.
Facoltà, questa, che la giurisprudenza ritiene comunemente attribuita alla stazione appaltante, proprio al fine di “limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria” (TAR Lazio – Roma, sez. III, 2 marzo 2009, n. 2113; cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 19 novembre 2009, n. 7247; TAR Abruzzo – Pescara, sez. I, 3 giugno 2008, n. 536) e che si può ritenere estesa anche alla successiva valutazione dell’analogia dei servizi prestati rispetto a quelli richiesti (con l’ovvio limite che tali scelte siano considerate illogiche, abnormi e contraddittorie).
Nel caso in esame il TAR non ha considerato come analogo il servizio che era stato genericamente prestato “in ambito museale”, nel senso che aveva incidentalmente riguardato anche un museo ma senza che ciò desse vita alla creazione di una esperienza specifica.
Insomma: per aversi analogia, in base al TAR, non basta la prestazione di un qualsiasi servizio in un generico ambito museale, ma occorre far riferimento alle peculiarità della prestazione richieste nel caso particolare. Peculiarità che e’ all’origine della professionalità del personale addetto che non si crea perché occasionalmente ci sia occupati di un servizio in parte solo coincidente con un diverso servizio posto a base di gara.
Nello stesso senso, l’orientamento espresso dal Consiglio di Stato (sez. V, 15 ottobre 2010 n. 7525) che ha così concluso: “In materia di appalti pubblici, qualora nel bando di gara sia espressamente richiesto ai concorrenti di fornire la prova dello svolgimento di pregressi servizi analoghi a quello oggetto di gara, tale circostanza non permette di dilatare il concetto di analogia fino a ricomprendervi qualunque attività non assimilabile a quella oggetto dell’appalto stesso. In ogni caso, la previsione di elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo (concernenti la specifica attitudine del concorrente a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara), può trovare giustificazione nella esigenza di acquisire conoscenza in merito ad aspetti dell’attività dell’impresa che possono essere utili ai fini della valutazione dell’offerta, in quanto le precedenti esperienze maturate possono rappresentare dei significativi indici della qualità delle prestazioni che l’impresa può garantire, a patto però che riguardino esperienze sufficientemente simili, almeno negli aspetti essenziali, a quelle oggetto della gara cui l’impresa partecipa”.
4 Conclusioni
Sintetizzare dei punti fermi in una materia così scivolosa è compito assai arduo. Tuttavia, con qualche approssimazione, possiamo sicuramente concludere affermando quanto segue, quali principi sui quali si è sostanzialmente ormai assestata la nostra giurisprudenza:
- Il concetto di servizio analogo è il limite esterno oltre il quale non e’ possibile ammettere le imprese alla procedura di gara; in altre parole, occorre che l’impresa abbia sviluppato esperienza quantomeno in servizi ritenuti “analoghi” per poter essere ammessa alla gara;
- “servizio analogo” è da intendersi non come identità del servizio posto a base di gara ma come similitudine tra le prestazioni, tenuto conto dell’interesse pubblico sottostante all’apertura del mercato attraverso l’ammissione alla gara di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità (in questo senso anche AVCP, parere di precontenzioso n. 120 del 17 luglio 2013 – rif. PREC 126/13/S);
- Questa similitudine come spiegato sopra, non può tuttavia essere dilatata fino a farvi ricomprendere servizi od esperienze decontestualizzate dall’oggetto della gara, in quanto costituiscono la base di valutazione da parte della stazione appaltante circa l’affidabilità del concorrente.
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