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( votes)Si coglie spunto da una recentissima sentenza del Consiglio di Stato, la n. 3566 del 05 giugno u.s. (probabilmente “colorata” di una specificità che le è propria poiché direttamente connessa al settore di intervento – settore sanitario – nonché dalla peculiarità del periodo emergenziale), per fare qualche riflessione sulla necessità o meno di allargare l’analisi competitiva tra i diversi operatori del settore esistenti, in sede di c.d. “affidamento ponte” ex art. 63 c. 2 lett. c) del d.lgs. 50/2016, da elaborare, nelle more di completamento di una procedura ordinaria.
La norma, lo rammentiamo, prevede al comma 2 che: “Nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata … c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.”
In connessione col comma 6, diviene poi obbligatorio non omettere il momento del confronto tra operatori in quanto: “Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. L’amministrazione aggiudicatrice sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell’articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione.”
Se questo è il sub strato normativo e operativo generalmente praticato e praticabile in sede di procedura di per se stesse eccezionali; va menzionato un orientamento vigente (ma a parere dello scrivente assolutamente settoriale), per il quale la comparazione cede il passo all’affidamento diretto!
Il Consiglio di Stato ha statuito nella predetta sentenza n. 3566/2020 che “… l’Azienda sanitaria di Matera abbia agito avendo ben presenti gli obblighi che ad essa fanno capo, id est, in via primaria, assicurare agli utenti del servizio sanitario le prestazioni di cui necessitano. Sarebbe certamente stata passibile di censura ove avesse opposto al cittadino avente diritto ad una protesi acustica che le scorte erano finite e che occorreva attendere la conclusione di una gara, peraltro di incerta durata.
Detto presupposto giustifica anche la decisione di appaltare la fornitura di apparati protesici (e i servizi alla stessa strettamente connessi) per un importo presunto a base d’asta di 180.000,00 euro che, essendo inferiore alla soglia comunitaria ex art. 35, comma 1, lett c), d.lgs. n. 50 del 2016, consente il ricorso alla procedura negoziata senza bando, con “consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti” (art. 36, comma 2, lett. c, d.lgs. n. 50 del 2016).
Si tratta, quindi, di una gara ponte ben giustificata e che non vanifica quella bandita dalla Stazione Unica Appaltante della Regione Basilicata, che ha, anzi, costituito il parametro per l’individuazione della richiesta dei prodotti da acquisire e la cui conclusione rappresenta – in virtù di espressa clausola di anticipata risoluzione – motivo per risolvere anticipatamente il rapporto di fornitura senza diritto ad alcun compenso ulteriore a quello derivante dalle prestazioni effettivamente erogate (art. 2 del disciplinare di gara e art. 4 del capitolato tecnico).”
Aggiungiamo un tassello al principio innanzi espresso.
La Commissione Europea in tema di orientamenti sull’utilizzo della normativa in materia di appalti pubblici nella situazione emergenziale, con la Comunicazione 2020/C 108 I/01, specificamente dedicata all’acquisizione di beni e servizi (dispositivi di protezione) collegati all’emergenza Covid-19, ha sottolineato come: “Gli acquirenti pubblici possono prendere in considerazione varie opzioni:
— in primo luogo, in caso di urgenza possono avvalersi della possibilità di ridurre considerevolmente i termini per accelerare le procedure aperte o ristrette.
— Se tali margini di manovra non fossero sufficienti, possono ricorrere a una procedura negoziata senza previa pubblicazione. Infine potrebbe anche essere consentita l’aggiudicazione diretta a un operatore economico preselezionato, purché quest’ultimo sia l’unico in grado di consegnare le forniture necessarie nel rispetto dei vincoli tecnici e temporali imposti dall’estrema urgenza.
— Gli acquirenti pubblici dovrebbero inoltre prendere in considerazione la ricerca di soluzioni alternative e interagire con il mercato.
I presenti orientamenti riguardano in particolare gli appalti in casi di estrema urgenza, che consentono agli acquirenti pubblici di effettuare acquisti anche nel giro di giorni o addirittura di ore, se necessario. Proprio per situazioni quali l’attuale crisi della Covid-19, che presenta un’urgenza estrema e imprevedibile, le direttive dell’UE non contengono vincoli procedurali. In concreto, la procedura negoziata senza previa pubblicazione consente agli acquirenti pubblici di acquistare forniture e servizi entro il termine più breve possibile. Come stabilito all’articolo 32 della direttiva 2014/24/UE («la direttiva»)(2), tale procedura consente agli acquirenti pubblici di negoziare direttamente con i potenziali contraenti e non sono previsti obblighi di pubblicazione, termini, numero minimo di candidati da consultare o altri obblighi procedurali. Nessuna fase della procedura è disciplinata a livello dell’UE. Questo significa, nella pratica, che le autorità possono agire il più rapidamente possibile, nei limiti di quanto tecnicamente/fisicamente realizzabile, e la procedura può costituire, di fatto, un’aggiudicazione diretta, soggetta unicamente ai vincoli fisici/tecnici connessi all’effettiva disponibilità e rapidità di consegna.”
Merita sul punto attenzione (ma per il senso inverso a quello fino ad ora delineato) anche la sentenza (piuttosto datata per la verità) del TAR Napoli n. 1204 del 04/03/2019, dalla quale emerge che occorre anzitutto verificare sempre che siano sussistenti i presupposti normativi per il ricorso ad un sistema di affidamento che, attesa la sua portata acceleratoria e compressiva del principio di concorrenza, deve essere inteso come disciplina di stretta interpretazione (Consiglio di Stato, V Sezione, 13 giugno 2016 n. 2529; T.A.R. Lazio, Roma, I Sezione, 4 settembre 2018 n. 9145).
Il Tar rammenta che in aderenza alla norma applicata, deve sussistere l’assoluta impossibilità di rispettare i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione.
Dovendosi evidenziare anche la violazione del sesto comma dell’art. 63 che imponeva alla stazione appaltante non solo la consultazione di altri operatori economici (non essendosi in presenza di un affidamento diretto, nemmeno applicabile nel caso di specie, ma pur sempre di una procedura negoziata), ma anche la previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione.[1]
La pronuncia de qua è stata poi appellata e ribaltata nei presupposti interpretativi di merito dal Consiglio di Stato del 26/09/2019 n. 2686.
In allineamento al principio di necessaria attività valutativa tra cinque operatori economici, si segnala altresì, la Delibera ANAC n. 305 del 10/04/2019 (questa volta dedicata ai servizi postali! E non alla materia sanitaria …!) nella quale l’Autorità precisa in un passaggio che: “… Anche nel caso in cui ricorrano gli estremi dell’estrema urgenza, non è comunque consentito l’affidamento diretto. Infatti, in base al comma 6 dell’art. 63 del d.lgs. 50/2016, applicabile a tutti i casi di utilizzo della procedura negoziata senza bando, «le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria nonché tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. L’amministrazione aggiudicatrice sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell’articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione.”[2].
Resta perciò la sensazione che è assolutamente necessario scandagliare il panorama giurisprudenziale vigente all’atto dell’adozione di scelte strategiche che in via residuale orientino (anche solo per necessità), verso l’istituto del c.d. contratto ponte!
[1] In adesione si veda anche Tar Campania Napoli sent. n. 1223 del 05/03/2019.
[2] In tal senso si segnala anche il contributo dell’associazione G.B. Vighenzi – Associazione Nazionale Professionale dei Segretari Comunali e Provinciali – https://www.segretaricomunalivighenzi.it/16-05-2019-procedura-negoziata-senza-bando-non-equivale-a-una-trattativa-diretta-con-un-unico-soggetto.
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