I procedimenti di affidamento nell’ambito sottosoglia comunitario dopo il D.L. 32/2019

Premesse

Il D.L. 32/2019 (contenente “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici” – in G.U. n. 92 del 18 aprile 2019), in vigore dal 19 aprile scorso, muta radicalmente la disciplina codicistica degli acquisti nel sottosoglia comunitario (ovvero dell’ambito operativo dell’art. 36 del codice dei contratti).

Ed occorre anticipare che, in relazione alle nuove soglie che segnano il “contingentamento” (ulteriore) degli appaltatori da invitare alle procedure negoziate, già in fase di conversione si registrano nuovi e profondi mutamenti (come si dirà più avanti) per effetto degli emendamenti presentati.

L’attenzione del legislatore, quindi, si concentra – con l’obiettivo (complesso) della semplificazione – sulle dinamiche concorrenziali nell’ambito non disciplinato dalle norme comunitarie (che in tema di sottosoglia si rimettono ai paesi aderenti).

Semplificando, la dinamica operativa prospettata è quella di affrancare la competizione per gli appalti di importo inferiore alle soglie comunitarie, dal rigore formale/formalistico che governa la gara classica. L’obiettivo, a ben vedere risulta però frustrato per il fatto che, in tema di lavori, per importi pari o superiori ai 200mila euro il legislatore ha imposto la procedura aperta.

Non è senza rilievo annotare che già in fase di conversione la soglia è mutata con la reintroduzione della procedura negoziata (di cui all’articolo 63 del codice dei contratti e, quindi, non più semplificata) fino al milione di euro di lavori.   

La difficoltà, che si sta dimostrando realmente oggettiva è quella di conciliare procedure di affidamenti semplificati – non presidiate da precisi e rigorosi riferimenti normativi – con i principi della trasparenza, oggettività e rotazione, soprattutto alla luce delle difficoltà incontrate nel nostro paese.

Le dinamiche concorrenziali, se da un lato vengono esasperate – ma non si può fare altrimenti – da norme rigorose, possono essere semplificate, in realtà, solo riducendo il coacervo di comunicazioni/pubblicazioni a cui è tenuto il RUP. Non a caso, lo stesso Decreto legge in commento modifica – sopprimendo i periodi 2, 3 e 4 – l’articolo 29 del codice dei contratti che, in nome della trasparenza, imponeva l’obbligo di pubblicare esclusioni/ammissioni degli appaltatori entro due giorni dall’adozione dei provvedimenti nella sezione trasparenza. Quindi un ulteriore adempimento viene soppresso con conseguente eliminazione del rito “veloce” di impugnazione degli atti predetti (entro il termine di trenta giorni dalla pubblicazione) che ora non è più presente nell’ordinamento (con conseguente abrogazioni anche nel codice del processo amministrativo).

L’attenzione del legislatore, quindi, si concentra – con l’obiettivo (complesso) della semplificazione – sulle dinamiche concorrenziali nell’ambito non disciplinato dalle norme comunitarie (che in tema di sottosoglia si rimettono ai paesi aderenti).

1. L’affidamento diretto

Analizzando le varie modifiche, la prima sottolineatura riguarda l’affidamento diretto entro i 40mila euro che non viene inciso dal Decreto Legge. Pertanto, il RUP può utilizzare – a condizione che utilizzi correttamente la rotazione –  la dinamica dell’assegnazione diretta dell’appalto.

E’ bene che, anche in modo informale, il RUP attivi un minimo di indagine di mercato (anche attraverso l’escussione del mercato elettronico) fermo restando che, in tema, la stessa ANAC ha avuto modo di chiarire che per le microsoglie il responsabile unico del procedimento non é tenuto alla pubblicazione di avvisi pubblici per ottenere le manifestazioni di interesse.

E’ chiaro però, che in caso di attivazione di micro procedimenti formalizzati, sarà compito del RUP indicare preventivamente i criteri in base ai quali, poi, si procederà con l’assegnazione della commessa. Anche nell’ambito di queste soglie è necessario che il RUP verifichi il possesso dei requisiti e può utilizzare la cd. determina a contrarre a contenuto semplificato.

La semplificazione, da ultimo richiamata, consente di non predisporre la determinazione di prenotazione di impegno di spesa e di procedere direttamente con l’impegno e l’affidamento dell’appalto (successivamente all’ordine/trattativa sul mercato elettronico). Da notare che si tratta di pratiche non perfettamente coerenti con i principi della contabilità armonizzata (per gli enti locali) che impongono, al fine di procedere con l’impegno il perfezionamento giuridico dell’obbligazione. Ed in questo senso, in ultima analisi, come detto sopra, prima occorre procedere con l’affidamento diretto (e con la generazione del contratto a sistema – nel mercato elettronico – e poi procedere con l’impegno – e con la determina di affidamento). In una simile situazione, non può sfuggire, il RUP deve previamente verificare che la risorsa finanziaria (a copertura dell’acquisto) sia realmente disponibile.     

Se nell’affidamento diretto rimangono ferme le regole perentorie della rotazione (non è possibile riaffidare l’appalto allo stesso operatore economico se non con adeguate e corrette motivazioni, ad esempio, per esiguità delle offerte presenti nel mercato) da queste è possibile deviare nel caso dei micro affidamenti nell’ambito dei 5mila euro.

Come noto, la legge di bilancio per il 2019 (legge 145/2018), art. 1, comma 130 (di modifica del comma 450 della legge 296/2006) consente, nell’ambito dei 5mila euro, di non ricorrere al mercato elettronico (la soglia pregressa era contenuta nei mille euro).

L’ANAC con il nuovo schema di linee guida n. 4 (non ancora formalizzato) nel richiedere il parere al Consiglio di Stato poneva al collegio la questione se le deroghe alla rotazione – già previste con sintetiche motivazioni nell’ambito dei mille euro – potessero ritenersi estese anche nell’ambito dei 5mila.

Il Consiglio di Stato, con parere n. 1312/2019 ha ammesso siffatta deroga ma con adeguata motivazione che il RUP deve inserire nella determinazione di affidamento. Ovviamente, tali possibilità devono essere utilizzate con grande accortezza evitando frazionamenti e/o abusando degli affidamenti diretti.

Da rammentare che, in relazione all’affidamento diretto in fase di conversione, è stato proposto un emendamento per innalzare la soglia fino ai 150mila euro (per i lavori) previa consultazione di n. 3 operatori.

La legge di bilancio per il 2019 (legge 145/2018), art. 1, comma 130 (di modifica del comma 450 della legge 296/2006) consente, nell’ambito dei 5mila euro, di non ricorrere al mercato elettronico (la soglia pregressa era contenuta nei mille euro).

2. Linee guida ANAC e criterio del minor prezzo

Sostanziali novità apportate dal decreto legge in commento sono, in primo luogo, quelle relative alla decisione di abbandonare (in relazione agli acquisti nel sottosoglia comunitario) l’esperienza della disciplina adottata dall’ANAC con le linee guida n. 4.

Destinate a restare “vigenti” nel solo periodo transitorio ovvero fino all’adozione del nuovo regolamento attuativo del codice dei contratti (in questo senso, rispettivamente, il comma 7 dell’articolo 36 e il comma 27-octies dell’articolo 216 del codice).

Estremamente significativa – proprio in tema di semplificazioni (supposte) – è la previsione obbligatoria di aggiudicare l’appalto, nell’ambito del sotto soglia come definito nell’articolo 36, con il criterio del minor prezzo. In questo senso ora si richiede che, salvo quanto previsto dal comma 3 dell’articolo 95, la scelta – ad opera del RUP – di aggiudicare l’appalto (nell’ambito disciplinato dall’articolo 36) con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa venga motivata.

L’articolo 95, comma 3, prevede le ipotesi in cui il RUP è costretto, nonostante al disposizione appena richiamata, ad utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa anche se opera in ambito sottosoglia.

Secondo questa norma, infatti, “sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:

a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lett. a) – e quindi nell’affidamento diretto – ;

b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro;

b-bis) i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”.

La lettera b-bis è stata introdotta con il decreto legge in commento.

3. Importi tra i 40mila e il sottosoglia (per servizi e forniture) ed entro i 200mila euro per  i lavori

Il Decreto Legge modifica il testo della lettera b), comma 2 dell’articolo 36 variando la soglia (per i lavori) ed il numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata semplificata.

Se per i servizi/forniture rimane invariato il numero minimo degli operatori da invitare (almeno 5 per importi pari o superiori ai 40mila euro fino all’interno sottosoglia di cui all’articolo 35 del codice), per il lavori tra i 40/200mila euro  da 10 operatori si scende a tre operatori economici.  

E’ bene annotare che il Decreto Legge ancora esige la procedura negoziata semplifica e quindi una competizione vera e propria tra operatori a differenza di quanto previsto dalla legge di bilancio (fino ai 150mila euro) che ammetteva una forma di affidamento diretto previo confronto tra, almeno tre preventivi. Questa norma, ora abrogata dal Decreto legge, ha introdotto, evidentemente, un procedimento di “gara” ancora maggiormente semplificato non imponendo una competizione vera e propria (da notare soprattutto la contraddizione nel riferirsi all’affidamento diretto pur confrontando dei  preventivi).

Testualmente, la norma da ultimo citata (ora abrogata dal decreto legge in commento) prevedeva che “Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2019, le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 36, comma 2, del medesimo codice, possono procedere all’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro mediante affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici e mediante le procedure di cui al comma 2, lettera b), del medesimo articolo 36 per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro”.

Occorre, e non è possibile non evidenziarlo, che in fase di conversione (emendamenti approvati dalle commissioni) si registra sulla norma una diversa impostazione: in primo luogo, sempre in tema di lavori, la soglia scenderebbe da 200mila euro ai 150mila e l’affidamento potrebbe avvenire direttamente solo “previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici”. Verrebbe ripristinato, in sostanza, il procedimento (invero singolare) previsto dalla legge di bilancio e quindi una sorta di competizione informale tra preventivi e non una vera ed autentica procedura negoziata.  

4. Procedimenti per i lavori per importi pari o superiori ai 200mila euro

Il decreto legge abroga la disposizione (e la soglia) di cui alla lettera c) del comma 2 dell’articolo in commento per prevedere che, in relazione ai lavori, per importi pari o superiori ai 200mila euro il RUP possa procedere (e proporre al proprio responsabile dei servizio) solamente la procedura aperta.

La norma pregressa, come noto, prevedeva (lett,c)) tra i 150mila euro ed il milione procedura negoziata “semplificata” con almeno 15 inviti.

Diverse sono state le letture critiche a questa nuova norma che, invece di semplificare – imponendo la gara classica sopra la soglia dei 200 mila euro – tende a formalizzare maggiormente il procedimento.

E non a caso, proprio in fase di conversione (anche in questo caso con gli emendamenti approvati dalle commissioni) si prevede un ritorno al passato con il ripristino delle due soglie, ed una previsione finale, per i lavori:   

a)         (lett c)), per importi pari o superiori a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori;

b)         (lett. c-bis) per affidamento di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori”.

c)         (lett. d)) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 mediante ricorso alle procedure di cui all’articolo 60 fatto salvo quanto previsto dall’articolo 97, comma 8.

In fase di conversione (emendamenti approvati dalle commissioni) si registra sulla norma una diversa impostazione: in primo luogo, sempre in tema di lavori, la soglia scenderebbe da 200mila euro ai 150mila e l’affidamento potrebbe avvenire direttamente solo    “previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici”. Verrebbe ripristinato, in sostanza, il procedimento (invero singolare) previsto dalla legge di bilancio e quindi una sorta di competizione informale tra preventivi e non una vera ed autentica procedura negoziata.

5. La posposizione della verifica formale sul possesso dei requisiti

Al comma 5 dell’articolo 36 si introduce l’ipotesi prevista nella direttiva comunitaria 14/24 – articolo 56, comma 2 – sulla possibilità (a scelta della stazione appaltante) di invertire le fasi classiche del procedimento contrattuale e quindi di procedere inizialmente con l’apertura delle offerte (tecnico/economica) per poi verificare il possesso formale dei requisiti e, quindi, della correlata documentazione amministrativa.

Qualora l’opzione – facoltativa – venisse decisa, ed occorre che venga specificato nel bando o nella lettera di invito, l’amministrazione dovrà verificare “in maniera imparziale e trasparente che nei confronti del miglior offerente non ricorrano motivi di esclusione e che sussistano i requisiti e le capacità di cui all’articolo 83 stabiliti dalla stazione appaltante”.

Ipotesi, pertanto, che sembra “tranquillamente” praticabile nel caso di appalto da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo (viste le complicanze che ciò potrebbe determinare nel caso del multicriterio con la presenza delle valutazioni della commissione che potrebbe lavorare inutilmente).

Il controllo, oltre che riguardare l’aggiudicatario, deve (obbligatoriamente) essere esteso “a campione, anche sugli altri partecipanti, secondo le modalità indicate nei documenti di gara”.

Qualora si operasse, per effetto di tali controlli, delle esclusioni il RUP procede – eventualmente se necessario – al ricalcolo della soglia di anomalia.

Da notare che durante i lavori per la conversione (non ancora definita nel momento in cui si scrive) il comma contiene un emendamento che identifica con precisione il momento oltre il quale non è più possibile procedere con il ricalcolo della soglia di anomalia.   

Tale momento – come anche confermato dalla recente giurisprudenza – è situato prima dell’aggiudicazione definitiva. Una volta giunti ad aggiudicazione anche non efficace il ricalcolo, pertanto, non è più possibile con conseguente congelamento delle operazioni già svolte (per una evidente esigenza di riduzione del contenzioso).