I limiti della previsione a corpo negli appalti pubblici: un problema generale che si ripropone per i servizi tecnici.

Questione particolarmente attuale è quella che riguarda i limiti qualitativi e/o quantitativi entro i quali il titolare di un appalto pubblico resta vincolato al prezzo pattuito senza alcuna possibilità di adeguamento laddove il contratto sia stato stipulato “a corpo”,

Il problema non è nuovo, essendo stato più volte affrontato soprattutto con riferimento al campo dei lavori, anche in senso inverso rispetto all’approccio più tradizionalmente trattato, ovvero se l’amministrazione pubblica sia tenuta al pagamento del corrispettivo così determinato nell’ipotesi di significative minori quantità contabilizzate.

Il comunicato 8 novembre 2022 dell’ANAC

Da ultimo l’interrogativo è tornato in evidenza con riferimento ai servizi tecnici, data la particolare richiesta di mercato che li ha interessati nel corso del 2022 anche in relazione alle esigenze legate al l’attuazione del PNRR, ragion per cui ad ANAC è stato richiesto di fornire indicazioni al riguardo; l’Autorità ha quindi reso un significativo pronunciamento, in data 8 novembre u.s., dai contenuti del quale è opportuno muovere per svolgere alcune considerazioni.

Il tema portato all’attenzione dell’Autorità riguardava, testualmente, la prassi delle stazioni appaltanti di richiedere in corso di esecuzione del contratto prestazioni aggiuntive e/o integrative rispetto a quelle considerate ai fini della determinazione del compenso a base di gara.

Le premesse del pronunciamento citano, a titolo di esempio, il caso di indagini, rilievi e altri studi ritenuti imprescindibili per dare corretta esecuzione al contratto, senza prevedere alcun aumento del corrispettivo … sul presupposto che questo, in quanto determinato a corpo, non è passibile di adeguamento sulla base delle prestazioni effettivamente eseguite.

Tale comportamento – si legge ancora nella parte iniziale del comunicato – si registrerebbe anche quando le prestazioni aggiuntive derivino da un evento imprevisto ed imprevedibile al momento dell’assunzione dell’incarico, come nel caso delle attività di aggiornamento dei computi metrici estimativi di progetto e della contabilità dei lavori, richieste dalle stazioni appaltanti ai progettisti e ai direttori dei lavori in adempimento delle disposizioni dell’articolo 26 del decreto legge 17 maggio 2022, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2022, n. 91 recante “Misure urgenti in materia di politiche energetiche nazionali, produttività delle imprese e attrazione degli investimenti, nonché’ in materia di politiche sociali e di crisi Ucraina”.

La questione di base, ossia la tenuta della pretesa onnicomprensività del corrispettivo contrattuale nell’appalto affidato “a corpo”, a maggior ragione riguarda tutti i casi di significative variazioni quantitative di quanto commissionato, a cominciare da ciò che frequentemente accade nel passaggio dagli elaborati preliminari al progetto definitivo, laddove emerga la necessità di prevedere opere in misura assai maggiore e/o diversa rispetto a quanto in origine indicato all’atto dell’affidamento dell’incarico, con la conseguenza che l’attività professionale da svolgere risulta significativamente più ampia rispetto al preventivato, a volte addirittura doppia.

La caratteristica del contratto a corpo:

il trasferimento del rischio quantità sull’appaltatore.

Occorre con chiarezza premettere che, in presenza di un appalto affidato con pattuizione a corpo, o a forfait o a prezzo chiuso, come spesso il medesimo concetto viene contrattualmente declinato con formule linguistiche diverse, l’obiettivo del committente è quello di accollare il rischio delle quantità in capo all’assuntore del contratto.

Recita al riguardo l’articolo 59, comma 5 bis, del codice dei contratti pubblici, di cui d.lgs. n. 50 del 2016, che per le prestazioni a corpo il prezzo offerto rimane fisso e non può variare in aumento o in diminuzione, secondo la qualità e la quantità effettiva dei lavori eseguiti.

Possiamo affermare che tale obiettivo possa ritenersi sempre conseguito quale che sia la modalità con cui esso viene trasferito oltreché la relativa entità economica?

La risposta sembra doversi declinare in senso negativo, in tal modo esprimendosi anche l’Autorità anticorruzione, che mette altresì in evidenza una serie di elementi rilevanti sia sul piano della legittimità delle richieste formulate dall’appaltatore, laddove l’accollo del rischio non abbia avuto luogo in modo corretto, che su quello dell’assenza di potenziali addebiti verso l’amministrazione chiamata a riconoscerle. Vediamo quali sono le motivazioni a sostegno della posizione assunta.

I limiti nel trasferimento del rischio

Muovendo dall’esperienza dei lavori, l’Anac rinnova l’affermazione secondo la quale, nei contratti a corpo, secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza civile fatto proprio dall’Autorità, il principio dell’immodificabilità del prezzo non è assoluto ed inderogabile, ma trova un limite nella pedissequa rispondenza dell’opera da eseguire ai disegni esecutivi ed alle specifiche tecniche forniti dalla stazione appaltante, sulla base dei quali l’offerente ha eseguito i propri calcoli e le proprie stime economiche e si è determinato a formulare la propria offerta, ritenendola congrua e conveniente rispetto alle prestazioni da eseguire.

Infatti, continua l’Autorità, soltanto se l’opera da eseguire è descritta in modo preciso, sulla base di un progetto dettagliato che include tutti gli elaborati necessari, il concorrente è in grado di presentare un’offerta di ribasso rispetto all’importo individuato dalla stazione appaltante a “corpo” e potrà sopportare il rischio delle quantità rispetto al prezzo pattuito senza che ciò legittimi la trasformazione dell’appalto in un contratto aleatorio e ciò anche tenendo conto degli obblighi di correttezza e buona fede che discendono dagli artt. 1175 e 1375 c.c..

A supporto di tale affermazione l’Autorità richiama due suoi precedenti interventi, costituiti dalle deliberazioni n. 51, del 21 febbraio 2002, e 18 del 12 novembre 2014.

La rilevanza quantitativa delle modifiche

Conseguenza degli affermati presupposti è che, testualmente, se l’incremento dei lavori da eseguire risulti di rilevante entità e derivi da carenze quantitative e qualitative della progettazione originaria, l’appaltatore ha diritto ad un compenso ulteriore per i lavori aggiuntivi eseguiti su richiesta del committente o per effetto di varianti, il quale dev’essere calcolato “a misura” limitatamente alle quantità variate; in tal senso sono richiamate le affermazioni che la Corte di Cassazione ha reso in sede civile, con sentenza della Prima Sezione n. 9246, in data 7 giugno 2012, e con ordinanza n. 22268, del 25 settembre 2017.

Ne deriva l’ulteriore considerazione secondo la quale la circostanza che, nell’appalto a corpo, il corrispettivo sia fisso ed invariabile non esclude … che le prestazioni introdotte in variazione dell’originaria prestazione debbano essere, comunque, oggetto di autonomo apprezzamento, con conseguente erogazione del corrispondente corrispettivo.

Le affermazioni dell’Anac, estese dalla stessa agli incarichi di progettazione, direzione lavori ecc., si basano in maniera evidente su un punto di fondamentale importanza: il fatto di trasferire validamente il rischio quantità sull’appaltatore è funzione della possibilità che a quest’ultimo venga data di adeguatamente valutare il rischio da assumere, ciò che a sua volta rinvia al grado di  completezza e definizione degli elementi che all’appaltatore il committente, rende correttamente disponibili nel momento dell’assunzione della relativa obbligazione (leggi formulazione dell’offerta).

Laddove tale condizione manchi, il rischio delle quantità non può ritenersi validamente assunto dall’operatore economico, a meno di non trasformare il contratto di appalto da negozio a prestazioni corrispettive in aleatorio.

La rilevanza de principi espressi dal codice civile …

Il fondamento giuridico della posizione è individuato negli articoli 1175 e 1375 del codice civile dove si afferma che le parti devono comportarsi secondo correttezza e buona fede nelle trattative che precedono la formalizzazione del vincolo contrattuale, così come nell’esecuzione dello stesso.

Secondo l’ordinanza della Corte di Cassazione in sede civile, n. 22268, del 25 settembre 2017, e le ulteriori decisioni ivi richiamate, in tema di appalto di opere pubbliche a corpo o “a forfait”, il prezzo convenuto è fisso ed invariabile …  ove risulti rispettato dalle parti di quel rapporto l’obbligo di comportarsi secondo buona fede giusta l’art. 1375 cod. civ. e, dunque, siano stati correttamente rappresentati dall’appaltante tutti gli elementi che possono influire sulla previsione di spesa dell’appaltatore.

A questo punto la domanda è entro quali limiti la modifica in corso di esecuzione delle prestazioni commissionate a corpo può assumere rilevanza tale da rompere il vincolo forfettario configurando semmai ex post la violazione dei citati principi di correttezza e buona fede.

In altri termini può uno spostamento contenuto delle prestazioni contrattuali, in ipotesi del 5% rispetto all’importo contrattuale, vanificare l’impegno a sopportare il rischio quantitativo assunto con la stipulazione dell’accordo con previsione a corpo?  

Soccorre in tal senso l’art. 1661 del codice civile, specifico per la disciplina degli appalti, inclusi come è noto quelli di servizi, dove si afferma che il committente può apportare variazioni al progetto, purché il loro ammontare non superi il sesto del prezzo complessivo convenuto. L’appaltatore – continua la pertinente regola civilistica – ha diritto al compenso per i maggiori lavori eseguiti, anche se il prezzo dell’opera era stato determinato globalmente (espressione che equivale a quella utilizzata dall’art.3, lett. ddddd) del d.lgs. n. 50 del 2016, “a corpo”, ovvero a forfait, a prezzo chiuso o secondo altra formula variamente definita a livello contrattuale.

Il codice civile è quindi chiaro nel fissare i limiti entro i quali la statuizione di un corrispettivo a corpo può validamente vincolare le parti che l’abbiano sottoscritta; ciò a meno che non vengano espressamente indicati e sottoscritti termini quantitativi diversi.

… che integrano la disciplina pubblicistica

La disciplina civilistica, del resto, ancorché in via sussidiaria concorre alla regolazione dei contratti pubblici. Così dispone, infatti, l’articolo 30, comma 8, del vigente codice dei contratti pubblici secondo il quale … per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi …. alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile.

Nello stesso senso si esprime anche la bozza del nuovo codice, messa a punto dal Consiglio di Stato su mandato del precedente Governo, attualmente in fase di ulteriore elaborazione in vista dell’adozione finale entro giugno 2023; l’art.12 del testo ad oggi disponibile prevede testualmente che per quanto non espressamente previsto nel codice …. alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile.

Sulla configurabilità anche in sede pubblicistico di limiti generali al trasferimento all’appaltatore del rischio riguardante i profili quantitativi delle prestazioni commissionate dispone l’art.106, comma 12, del d.lgs. n. 50/2016, che fissa tale limite al 20% dell’importo contrattuale.

Anche la disciplina pubblicistica pone limiti al trasferimento del rischio sulle quantità

La richiamata previsione, infatti, dispone che qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, la stazione appaltante può imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso – quindi solo entro tale ammontare – l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto.

Il limite non è solo quantitativo, nel senso che al di là dell’entità delle prestazioni, aggiunte o sottratte, il vincolo dell’obbligazione contrattuale assunta è superato anche laddove le prestazioni richieste risultino diverse da quelle in origine commissionate, ovvero siano da considerare extracontrattuali, circostanza alla quale consegue la necessità di rinegoziare l’accordo.

La natura extracontrattuale rispetto alla progettazionedelle attività di rilievo, accertamento ed indagine

L’attività riguardante l’esecuzione di rilievi, accertamenti e indagini, potrebbe essere a buon diritto considerata extra contrattuale, quindi non inclusa nel forfait, come del resto dimostra di ritenere il comunicato Anac di cui qui si discute.

Ciò, si aggiunge, a meno di una espressa e definita previsione contrattuale in senso diverso, posto che rispetto ad un appalto avente ad oggetto le attività di progettazione e/o di servizi tecnici in genere tali prestazioni costituiscono attività diverse rispetto a quelle professionali considerate dalla tariffa di cui al DM 17 giugno 2016, che in effetti non le contempla. Anche i quadri economici degli investimenti, del resto, danno ad esse autonoma e distinta considerazione rispetto alla progettazione, come riportato, ad esempio, nel tuttora vigente art.16 del regolamento del precedente codice appalti, di cui al dpr 21 dicembre 2010, n.207.

L’aggiornamento dei prezzi d’appalto dei lavori già definiti e/o la rivalutazione dei SAL

Tra le variazioni quantitative sembra viceversa doversi ricondurre il caso in cui il titolare dell’appalto abbia già provveduto nei termini contrattuali pattuiti a redigere i computi metrici estimativi di progetto o la contabilità dei lavori sulla base dei prezziari vigenti al momento della loro redazione, e le amministrazioni committenti richiedano di provvedere ulteriormente, in ragione dell’aggiornamento dei prezzi d’appalto dei lavori o di pagamento degli stessi disposto in via straordinaria dal decreto legge n. 50 del 2022.

A parte è da considerare il caso in cui il committente abbia dubbi circa la completezza e la reale consistenza delle prestazioni che si accinge a richiedere al mercato, e proprio per questo motivo si determini per l’affidamento a corpo onde trasferire al privato detta alea.

Obbligo di appaltare a misura ove vi sia incertezza sull’entità delle prestazioni da affidare

Una scelta di questo tipo sarebbe del tutto censurabile in applicazione degli evocati principi di correttezza e buona fede fissati dal codice civile, in quanto in presenza di tali circostanze il committente sarebbe tenuto ad operare esattamente in senso opposto, cioè optando per la diversa formula dell’appalto a misura.

La regola appare facilmente desumibile in base a quanto previsto dall’articolo 43, comma 9, del dpr n. 207 del 2010, secondo il quale per i lavori il cui corrispettivo è fissato in parte a corpo e in parte a misura, la parte liquidabile a misura riguarda le lavorazioni per le quali in sede di progettazione risulta eccessivamente oneroso individuare in maniera certa e definita le rispettive quantità. Tali lavorazioni sono indicate nel provvedimento di approvazione della progettazione esecutiva con puntuale motivazione di carattere tecnico e con l’indicazione dell’importo sommario del loro valore presunto e della relativa incidenza sul valore complessivo assunto a base d’asta.

Il punto è chiaro: solo quando l’ambito è certo e definito, nella specie quello delle opere da progettare, il rischio quantità può essere trasferito in modo legittimo; laddove così non è, non può certo farsene carico controparte assumendo un’alea incontrollabile.

Le conclusioni cui giunge l’Anac risultano quindi coerenti con le premesse.

In tal senso, ad integrazione dei contenuti della linea guida n.1 sull’affidamento dei servizi relativi all’architettura ed all’ingegneria, l’Autorità precisa che non solo è necessario che la documentazione di gara riporti l’elenco dettagliato delle prestazioni oggetto dell’incarico e i relativi corrispettivi definiti secondo i criteri di cui al DM 17 Giugno 2016, ma che qualsiasi prestazione non considerata in modo espresso deve ritenersi al di fuori del vincolo contrattuale disposto a corpo e potrà essere richiesta in corso di esecuzione nei limiti in cui è consentito all’amministrazione esercitare lo ius variandi.

Pertanto anche le richieste di aggiornamento del computo metrico estimativo di progetto o della contabilità dei lavori che pervengano successivamente alla loro redazione e consegna entro i termini contrattuali pattuiti devono considerarsi attività aggiuntive che devono essere remunerate in modo corrispondente alle ulteriori attività effettivamente svolte.