I gravi illeciti professionali al vaglio della riforma del codice degli appalti

Sul tema dei gravi illeciti professionali disciplinati dall’art. 80 del codice degli appalti, si sono resi necessari diversi interventi chiarificatori tra cui le Linee Guida Anac n. 6 elaborate dall’Autorità Nazionale Anticorruzione al fine di dare una indicazione di massima sulle possibili cause di esclusione dalle gare a prescindere dalla natura civile, penale o amministrativa dell’illecito.

Nelle linee guida si fa riferimento a provvedimenti di rinvio a giudizio, cautelari e di condanna, anche non definitiva, per reati commessi nell’esercizio della professione come ad esempio l’abusivo esercizio di una professione, i reati fallimentari, i reati tributari, i reati societari, i delitti contro l’industria e il commercio, i reati urbanistici, i reati di corruzione fermo restando che le condanne definitive costituiscono motivo di esclusione automatica dalla gara.

Nel vaglio della valutazione a carico della stazione appaltante, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, anche le condanne dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per illeciti antitrust gravi, le sanzioni comminate dall’Anac, le false informazioni rese dai concorrenti alle gare e le carenze nell’esecuzione di precedenti appalti.

Al configurarsi di tali fattispecie, l’esclusione dalla gara di appalto non è automatica ma comporta l’obbligo della stazione appaltante di procedere alle valutazioni da adottare sulla base della propria discrezionalità. In caso di esclusione, la durata dell’interdizione dalle gare pubbliche è di tre anni. Gli illeciti vengono inseriti nel Casellario informatico da Anac su segnalazione delle stazioni appaltanti: “nel 2021 le comunicazioni di esclusione iscritte nel Casellario informatico ammontano a circa 300 che rappresenta il 33 per cento del totale delle comunicazioni”. Le linee guida suggeriscono agli operatori economici misure di self-cleaning da mettere in atto per evitare l’esclusione dalle gare.

Da Gennaio 2022 l’Anac ha avviato delle consultazioni pubbliche on line relative al documento recante «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’articolo 80, comma 5, lettere c), c-bis), c-ter) e c-quater) del codice dei contratti pubblici», al fine di procedere all’aggiornamento delle Linee guida n. 6, “con l’obiettivo di agevolare l’accertamento della ricorrenza delle cause ostative da parte delle stazioni appaltanti della relativa incidenza sull’integrità e affidabilità del concorrente rispetto allo specifico contratto da affidare, favorendo lo sviluppo di buone pratiche e l’uniformità dei comportamenti”.

Dall’analisi delle osservazioni inviate dagli stakeholders, è emerso che la normativa attuale ha generato un notevole contenzioso a causa dell’indeterminatezza dei casi che portano all’esclusione e dell’elevata discrezionalità attribuita alle stazioni appaltanti nelle valutazioni di competenza, portando l’Anac ad individuare i punti da modificare. In virtù di tali osservazioni l’Autorità (presieduta da Giuseppe Busia) ha presentato una segnalazione al Governo e Parlamento al fine di modificare la normativa sopra richiamata, cogliendo l’occasione dalla revisione del nuovo codice degli appalti da parte del Consiglio di Stato e del Governo, in corso dopo l’approvazione lo scorso 14 giugno della legge delega da parte del Parlamento.

Il testo dovrà infatti essere predisposto entro fine ottobre. Nell’atto di segnalazione elaborato sul tema l’ANAC evidenzia le criticità della disciplina vigente (articolo 80, come 5, lettere c, c-bis, c-ter e c-quater del codice) e suggerisce possibili interventi. Nel testo si legge infatti che innanzitutto serve una “indicazione chiara ed esaustiva delle fattispecie rientranti nella categoria dei gravi illeciti professionali, circoscrivendo adeguatamente l’ambito di applicazione della norma”.

Altra criticità evidenziata riguarda la rilevanza delle violazioni non definitivamente accertate, non molto gradita agli operatori del settore, ma secondo ANAC non può essere messa in dubbio visto che anche la normativa comunitaria obbliga le stazioni appaltanti a tenerne conto come causa di esclusione dalla gara.

Con tale segnalazione, l’Autorità si prefigge, altresì, anche la riduzione del contenzioso generato dalla normativa sulle esclusioni dalle gare per gravi illeciti professionali. Sia l’originario comma 5, lettera c) che la versione attuale della medesima disposizione sono costruite, infatti, non in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia, all’integrazione dell’interprete, mediante l’utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici» (Consiglio di Stato Sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467).

Inoltre, la valutazione della incidenza del fatto sulla affidabilità morale e tecnica del concorrente è rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante. Tali fattispecie richiedono necessariamente interventi integrativi ed interpretativi da parte del soggetto chiamato ad applicarla e, per questo, spesso offrono occasione di contestazione giudiziaria agli operatori economici colpiti dai provvedimenti di esclusione.

Nei chiarimenti richiesti dall’Autorità Nazionale si legge che l’intervento auspicato abbia ad oggetto:

• un elenco dettagliato delle ipotesi rilevanti che circoscriva l’applicazione dell’esclusione a carenze significative e chiarisca che non sono rilevanti le penali riferite ad episodi isolati e di modesta rilevanza che hanno natura fisiologica nell’esecuzione dell’appalto;
• la rilevanza delle violazioni non definitive e introduca la possibilità di graduare in maniera proporzionale sia le conseguenze di tali comportamenti che l’obbligo della stazione appaltante di motivare le proprie scelte;
• un chiarimento sull’ambito soggettivo di applicazione della norma con un esplicito riferimento ai soggetti che all’interno di una società, commettendo un illecito, determinano l’inaffidabilità della società stessa;
• la rilevanza ostativa della risoluzione contrattuale per inadempimento e delle sanzioni comparabili al risarcimento del danno.

In ogni caso, anche a volere prescindere dalle criticità emerse e sottolineate con l’atto di segnalazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, gli eventi pandemici e bellici protagonisti di questo particolare periodo storico hanno profondamente impattato il settore dei contratti pubblici provocando e richiedendo necessariamente interventi normativi volti ad evitare il blocco totale e l’arresto della macchina degli appalti, contribuendo d’altra parte a creare un clima di confusione in cui gli operatori del settore riescono a districarsi con sempre più difficoltà.

La Legge Delega, ha individuato i principi e criteri direttivi che il Governo dovrà rispettare nell’emanazione delle nuove regole in materia di appalti, tra i quali si evidenziano: 

• la qualificazione e riduzione delle stazioni appaltanti: al fine della loro riduzione numerica e dell’accrescimento delle loro competenze;
• la riduzione e certezza dei tempi relativi alle procedure di gara ed alla stipula dei contratti: mediante l’adozione di contratti-tipo predisposti dall’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), nonché attraverso la digitalizzazione e l’informatizzazione delle procedure, la piena attuazione della Banca dati nazionale dei contratti pubblici e del fascicolo virtuale dell’operatore economico e il superamento dell’Albo nazionale dei componenti delle commissioni giudicatrici.
• perseguimento di obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee: nel tentativo di semplificare l’attuale quadro normativo in materia di appalti e, a tal fine, è appositamente prevista l’introduzione e/o il mantenimento di un livello di regolazione corrispondente a quelli minimi richiesti dalle direttive europee (c.d. divieto di gold plating).

La riforma del Codice dei Contratti Pubblici attualmente in revisione, sembra collocarsi quindi, quale conseguenza naturale del contesto storico del momento, per concretarsi nella integrazione delle tre direttive UE (2014/23, 24 e 25), in particolare nelle parti che non siano immediatamente eseguibili, ordinandole in una nuova disciplina che rispetto alla precedente sia in grado di assicurare maggiore certezza di applicazione delle norme e di ridurre gli interventi interpretativi da parte degli operatori del settore.

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Redazione MediAppalti

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