I chiarimenti in sede di gara

Premesse

L’art. 74 del D.Lgs. n. 50/2016 (di seguito “Codice Appalti”) dispone espressamente che «4. Sempre che siano state richieste in tempo utile, le ulteriori informazioni sul capitolato d’oneri e sui documenti complementari sono comunicate dalle stazioni appaltanti a tutti gli offerenti che partecipano alla procedura d’appalto almeno sei giorni prima della scadenza del termine stabilito per la ricezione delle offerte. In caso di procedura accelerata, ai sensi degli articoli 60, comma 3, 61, comma 6 il termine è di quattro giorni».

Si tratta dei cd. chiarimenti in sede di gara che la stazione appaltante può fornire ai concorrenti a seguito di loro formale richiesta, chiarimento che – come vedremo meglio nel prosieguo – devono avere natura esclusivamente interpretativa, non modificativa della lex specialis di gara.

In termini generali, infatti, i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante, aventi ad oggetto il contenuto del bando e degli atti allegati, sono ammissibili solo se e nei limiti in cui non modifichino la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, che viene cristallizzata nella lex specialis, avendo gli stessi una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione o integrazione delle condizioni di gara.

Altra cosa – come vedremo – sono le modifiche alla lex specialis.

Ai sensi dell’art. 74, c. 4 del Codice Appalti è possibile che la SA, generalmente a seguito di quesiti formulati da parte dei concorrenti, renda dei chiarimenti aventi a oggetto il contenuto del bando

1. L’interpretazione della lex specialis di gara

Per ragioni di certezza dello svolgimento delle procedure concorsuali, le clausole del bando di gara sono di stretta interpretazione: sono comunque preferibili, a garanzia dell’affidamento dei concorrenti destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni.

È ormai consolidato il principio secondo cui «… l’interpretazione degli atti amministrativi, ivi compreso il bando “de quo”, soggiace alle stesse regole dettate dall’art. 1362 e ss. c.c. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, perché gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotte certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative”. Pertanto, la dovuta prevalenza da attribuire alle espressioni letterali, se chiare, contenute nel bando esclude ogni ulteriore procedimento ermeneutico per rintracciare pretesi significati ulteriori e preclude ogni un’estensione analogica intesa ad evidenziare significati inespressi e impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione; mentre invece le ragioni immanenti, di matrice eurounitaria, di garanzia della concorrenza che presiedono al settore delle commesse pubbliche vogliono favorire la massima partecipazione delle imprese alla selezione, perché attraverso la massima partecipazione è raggiungibile il miglior risultato non solo per il mercato in sé, ma per la stessa amministrazione appaltante (cfr. Cons. Stato, V, 15 luglio 2013, n. 3811)» (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 settembre 2017 n. 4307).

Nell’ambito delle gare d’appalto, nella possibile alternativa tra due interpretazioni deve essere privilegiata l’interpretazione più coerente con gli obiettivi perseguiti dalla stazione appaltante nell’affidamento. Questi vanno desunti, oltre che dall’oggetto dell’appalto, dai criteri di valutazione dell’offerta tecnica, con i quali si valorizzano gli aspetti di questa ritenuti indispensabili o utili, secondo l’insindacabile giudizio della stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 17 gennaio 2019 n. 434).

Nel caso in cui vi siano più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara (una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e l’altra tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all’opzione che, ove condivisa, comporterebbe l’esclusione dalla gara, dovendo essere favorita l’ammissione del più elevato numero di concorrenti, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2020, n. 607).

Oltre alle comuni regole ermeneutiche, è comunque possibile che sia la stessa stazione appaltante, generalmente a seguito di quesiti formulati da parte dei concorrenti interessati, a rendere dei chiarimenti aventi a oggetto il contenuto del bando e degli atti allegati.

Nell’ambito delle gare d’appalto, nella possibile alternativa tra due interpretazioni deve essere privilegiata l’interpretazione più coerente con gli obiettivi perseguiti dalla stazione appaltante

2. I chiarimenti

Rispetto agli atti di gara pubblicati, con successivi interventi in autotutela da parte della stazione appaltante sono ammessi degli interventi che introducano formali modifiche alla lex specialis di gara, ovvero:

– modifiche cd. «sostanziali», che si sostanziano in quelle in grado di incidere sui requisiti rilevanti ai fini della partecipazione alla procedura in modo tale da determinare un potenziale ampliamento della platea dei concorrenti; rientrano in queste casistiche, ad esempio, le modifiche che prevedono l’eliminazione o le modifiche di alcuni dei requisiti di capacità originariamente prescritti per la partecipazione alla procedura. Per tali ipotesi è necessario che la stazione appaltante proceda alla revoca in autotutela e alla successiva ripubblicazione del bando di gara, con riapertura dei termini per le offerte in ragione delle mutate condizioni di gara;

– modifiche «significative» ma non sostanziali ai documenti di gara, per le quali è necessario che la stazione appaltante conceda una proroga del termine di presentazione delle offerte[1].

La possibilità di integrare la disciplina di gara è implicitamente riconosciuta dall’art. 79 del Codice Appalti[2] che detta precise disposizioni applicabili ogni qual volta si sia in presenza di “modifiche significative ai documenti di gara” prevedendo, a tutela dell’interesse dei concorrenti ad elaborare una ponderata offerta, il differimento del termine di presentazione delle domande.

L’art. 79 del Codice Appalti prevede sul punto che venga disposta una proroga sia nel caso in cui il chiarimento richiesto venga fornito oltre i 6 giorni precedenti la scadenza del termine per le offerte, sia nel caso di “modifiche significative”. Anche in giurisprudenza è ormai confermato l’orientamento secondo cui la stazione appaltante non può modificare/integrare la lex specialis di gara se non attraverso atti che abbiano goduto delle identiche garanzie di pubblicità dovute per il bando di gara; nelle ipotesi di modifiche sostanziali della lex specialis è poi richiesta dal giudice amministrativo la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte.

I chiarimenti, per essere legittimi, non devono quindi comportare alcuna modifica alla lex specialis di gara nei termini sopra indicati, nei quali casi la stazione appaltante dovrebbe operare con successivi adempimenti quali la proroga o la ripubblicazione del bando.

I chiarimenti formulati dalla SA, per essere legittimi, non devono comportare alcuna modifica alla lex specialis di gara

I chiarimenti – ammissibili purché non modifichino la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, che deve essere cristallizzata nella lex specialis sin dall’avvio – hanno la mera funzione di illustrare le regole già formate.

In particolare, i chiarimenti sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. III, 20 aprile 2015, n. 1993).

Come è stato recentissimamente osservato, «Il limite del carattere necessariamente non integrativo né modificativo della disposizione di gara oggetto di interpretazione (limite che deriva dai principi di trasparenza, pubblicità e par condicio nelle gare di appalto quali presidi di matrice comunitaria della regolarità delle procedure di affidamento) impone che il chiarimento non possa forzare e andare oltre il possibile ambito semantico della clausola secondo uno dei suoi possibili significati, a cui si perviene proprio all’esito dell’attività interpretativa correttamente svolta» (TAR Campania-Napoli, Sez. III, 30 settembre 2022 n. 6022).

Circa il valore dei chiarimenti resi dalla Stazione appaltante nel corso della procedura, in ambito giurisprudenziale diverse sono le pronunce intervenute per delimitare la portata degli stessi.

In particolare, costituisce un principio ormai consolidato quello secondo cui i chiarimenti resi nel corso di una gara d’appalto «non hanno alcun contenuto provvedimentale, non potendo costituire, per giurisprudenza consolidata, integrazione o rettifica della lex specialis» (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 settembre 2022 n. 7793): i chiarimenti della stazione appaltante, infatti, sono ammissibili solo se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis, un significato ed una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 7 gennaio 2022, n. 64).

Ancora, secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato «Alla stazione appaltante, la quale in via generale non può discostarsi dalle regole da essa stessa fissate, è ammesso intervenire nei casi in cui il chiarimento rivesta caratteri, per così dire, di neutralità rispetto ai contenuti del bando e alla partecipazione alla gara o meglio quando l’attività posta in essere non costituisca un’indebita e perciò illegittima modifica delle regole di gara, ma una sorta di interpretazione autentica con cui la S.A. chiarisce la propria volontà provvedimentale in un primo momento poco intellegibile, precisando o meglio delucidando le previsioni della lex specialis. In tal senso i chiarimenti apportati o le eventuali correzioni eseguite operano a beneficio di tutti e — laddove trasparenti, tempestive, ispirate al principio del favor partecipationis e, rese pubbliche — non comportano, se giustificate da un’oggettiva incertezza della legge di gara, alcun pregiudizio per gli altri partecipanti» (TAR Bolzano, Sez. I, 20 gennaio 2021, n. 14 – non appellata).

Il chiarimento deve in sostanza mantenersi entro un ben definito spazio logico e argomentativo, senza incidere sulla legge di gara, la quale rimane disciplinata solo dalla lex specialis di gara a cui i concorrenti devono attenersi per potervi partecipare in condizioni di parità.

È stato anche chiarito che i chiarimenti resi dalla stazione appaltante non possono in nessun caso integrare la lex specialis ed essere vincolanti per la Commissione aggiudicatrice: «… Nelle gare solo nelle ipotesi in cui non è ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni dalla stessa fornite e il tenore delle clausole chiarite, le relative precisazioni costituiscono una sorta di interpretazione autentica (Consiglio di Stato, sez. IV, 14 aprile 2015, n. 1898), ma esse non possono in nessun caso integrare la lex specialis ed essere vincolanti per la Commissione aggiudicatrice» (Consiglio di Stato, Sez. V, 23 settembre 2015 n. 4441).

Circa la portata operativa dei chiarimenti da rilasciarsi in fase di gara, questi operano specialmente nella materia dei requisiti di partecipazione: è pacifico che i requisiti devono essere correttamente individuati nella lex specialis fin dall’avvio della procedura e che i chiarimenti non sono idonei ad introdurre requisiti di partecipazione ulteriori o diversi o motivi di esclusione.

Come è stato osservato, «In virtù della superiore esigenza, il chiarimento reso dalla stazione appaltante può spingersi fino al limite della interpretazione autentica di una clausola del bando di gara, allo scopo di rendere noto inequivocabilmente il modo di intendere la sussistenza di un requisito partecipativo previsto a pena di esclusione. Quando, invece, il chiarimento incide sull’essenza stessa di un requisito di partecipazione alla gara esso dà vita ad una modifica non consentita delle regole del gioco, trattandosi di attività che si pone in contrasto con la par condicio» (TAR Puglia-Bari, Sez. Unite, 10 settembre 2021 n. 1348 – non appellata).

Con particolare riferimento alla casistica dell’errore materiale, è stato rilevato in ambito giurisprudenziale che lo stesso non è emendabile con lo strumento dei chiarimenti, in quanto, secondo la giurisprudenza, l’errore materiale o l’omissione commessa nella lex specialis richiede una apposita rettifica del bando e del disciplinare da parte della stazione appaltante fatta con le stesse forme di detti atti e non già con un semplice chiarimento del responsabile unico del procedimento (cfr. TAR Lazio, Sez. III-quater, 6 dicembre 2018 n. 11828 – non appellata; Consiglio di Stato, Sez. V, 8 novembre 2017 n. 5162).

Circa la valenza giuridica dei chiarimenti che in sostanza determinano una modifica della documentazione di gara, qualora agli stessi non segua una ripubblicazione degli atti, la giurisprudenza ha rilevato che «Qualora il chiarimento non abbia valenza interpretativa, ma comporti la modifica della disciplina di gara, richiedendosi requisiti di ammissione alla gara ulteriori e/o diversi rispetto a quelli prescritti con la lex specialis, non può configurarsi alcun onere di immediata impugnazione, poiché un siffatto chiarimento non è vincolante, né per la stazione appaltante, né – a maggior ragione – per il privato, non risultando come tale preclusivo della partecipazione alla gara» (Consiglio di Stato, Sez. III, 1 febbraio 2017 n. 431).

I chiarimenti sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio delle clausole del bando

3. Il caso delle FAQ

Nell’ambito del parere n. 1275 del 20 luglio 2021 la Sezione I del Consiglio di Stato si è espressa sull’uso che le Amministrazioni Pubbliche fanno delle cd. FAQ (Frequently Asked Questions), anche in ragione dei principi consolidati in ambito giurisprudenziale sui chiarimenti nel caso degli appalti pubblici.

La pronuncia del Consiglio di Stato, nel prendere atto della funzione chiarificatrice delle FAQ il cui ricorso è da intendersi collegato a esigenze di trasparenza e economicità dell’attività delle Pubbliche Amministrazioni, riconosce che esse hanno una indubbia utilità nell’orientare i comportamenti degli interessati, che altrimenti si potrebbe porre non poche domande in riferimento a vari argomenti e situazioni pratiche. Ciò nonostante, ad avviso del Consiglio di Stato, le FAQ hanno un mero valore pratico ma non giuridico.

Il Consiglio di Stato ha infatti rilevato che «occorre prendere atto del sempre maggiore ricorso da parte delle pubbliche amministrazioni alle Frequently Asked Questions (FAQ), già note, in precedenza, nell’ambito dell’e-commerce e dei servizi sul web. Si tratta di una serie di risposte alle domande che sono state poste (o potrebbero essere poste) più frequentemente dagli utilizzatori di un certo servizio. In tal modo viene data risposta pubblica, su un sito web, a interrogativi ricorrenti, sì da chiarire erga omnes e pubblicamente le questioni poste con maggiore frequenza. Il ricorso alle FAQ, evidentemente, è normalmente da ricondurre a esigenze di trasparenza dell’attività della pubblica amministrazione e di economicità della medesima. Sotto questo secondo aspetto, il carattere ricorrente di taluni temi o interrogativi induce il titolare del sito (in questo caso: l’amministrazione) a soddisfare in via preventiva le esigenze di chiarimento dei destinatari principali dell’attività. Nello stesso periodo contrassegnato dalle limitazioni dovute alla diffusione del COVID 19, le risposte alle FAQ da parte della pubblica amministrazione hanno conosciuto un rilievo e una notorietà in precedenza sconosciute, con l’obiettivo di offrire elementi di chiarezza ai fini interpretativi e applicativi di disposizioni che si potevano, in astratto, prestare a diversi esiti finali».

Con riferimento all’operatività delle FAQ nell’ambito del nostro ordinamento, il Consiglio di Stato ha avuto modo di rilevare che «non si può neppure dimenticare che le FAQ sono sconosciute all’ordinamento giuridico, in particolare all’art. 1 delle preleggi al codice civile. Esse svolgono una funzione eminentemente pratica né, in genere, indicano elementi utili circa la loro elaborazione, la procedura o i soggetti che ne sono i curatori o i responsabili. Non sono pubblicate a conclusione di un procedimento predefinito dalla legge. E’ quindi da escludere che le risposte alle FAQ possano essere assimilate a una fonte del diritto, né primaria, né secondaria. Neppure possono essere considerate affini alle circolari, dal momento che non costituiscono un obbligo interno per gli organi amministrativi. In difetto dei necessari presupposti legali, esse non possono costituire neppure atti di interpretazione autentica».

I giudici di Palazzo Spada si sono tuttavia soffermati sull’effetto che le risposte alle FAQ producono sui destinatari, per giungere a ritenere che «le risposte alle FAQ, pur nella loro atipicità, si pongono a metà strada tra le disposizioni di carattere normativo, per loro natura (almeno di regola) generali e astratte e inidonee quindi a prevedere ogni loro possibile applicazione concreta, e il singolo esercizio della funzione amministrativa da parte di una pubblica amministrazione. Essenziali criteri di affidamento del cittadino nella pubblica amministrazione richiedono tuttavia di tenere conto dell’attività svolta dall’amministrazione stessa con la pubblicazione delle FAQ sul proprio sito istituzionale».

Sulla base di detta ricostruzione, il Consiglio di Stato ha affermato che «si può agevolmente riconoscere che vale per le risposte alle FAQ quanto enucleato dal Consiglio di Stato con riferimento alle gare di appalto: “chiarimenti in ordine alla valenza di alcune clausole della lex di gara dal significato poco chiaro, essendo forniti dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte, non costituiscono un’indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta d’interpretazione autentica, con cui l’Amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis (Consiglio di Stato, Sez. IV, 21 gennaio 2013, n. 341; Sez. III, n. 290/2014). Per quanto non vincolanti, le FAQ orientano i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate tamquam non essent».

Le FAQ, con indubbia utilità nell’orientare i comportamenti degli interessati hanno un mero valore pratico ma non giuridico: tuttavia, per quanto non vincolanti, non possono essere considerate tamquam non essent

4. Conclusioni

In via conclusiva, passando in rassegna i diversi precedenti giurisprudenziali sul tema, i chiarimenti come anche le FAQ devono assumere una funzione neutrale e meramente esplicativa di un contenuto implicito della clausola a cui si riferiscono: i chiarimenti devono avere l’effetto di esplicitare il significato (qualora oscuro o non univoco) della lex specialis, e non l’effetto di modificare l’oggetto della prescrizione, mutandone strutturalmente il contenuto e il senso. Si tratta, in sostanza, di una mera interpretazione, con cui l’amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, precisando le previsioni della lex specialis: quel che non prescrive la lex specialis, non possono indicare i chiarimenti resi dall’Amministrazione.

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[1] Sul punto si richiama quanto osservato in giurisprudenza «le modifiche alla lex specialis di una gara indetta da Pubbliche Amministrazioni devono seguire la regola del contrarius actus: “tale principio si applica a maggior ragione qualora non si tratti di mere rettifiche formali della lex specialis di gara, ma di modifiche di natura sostanziale che incidono sui requisiti rilevanti ai fini della partecipazione alla procedura, tali da poter determinare un ampliamento della platea dei soggetti potenzialmente interessati all’affidamento dell’appalto; – le modifiche sostanziali alle regole di gara, in quanto comportano una estensione dei possibili concorrenti, richiedono altresì una riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, non essendo sufficiente una mera proroga del termine originario al fine di evitare discriminazioni partecipative e distorsioni della concorrenza, in violazione del principio fondamentale di tutte le procedure concorsuali consistente nella tutela della par condicio” (T.A.R. Campania, Napoli, III, 13 marzo 2017, n. 1445)» (cfr. TAR Puglia-Lecce, 1 agosto 2017 n. 1351 – non appellata).

[2] Letteralmente l’art. 79 al comma 3 del Codice Appalti dispone che «3. Le stazioni appaltanti prorogano i termini per la ricezione delle offerte in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte nei casi seguenti: a) se, per qualunque motivo, le informazioni supplementari significative ai fini della preparazione di offerte adeguate, seppur richieste in tempo utile dall’operatore economico, non sono fornite al più tardi sei giorni prima del termine stabilito per la ricezione delle offerte. In caso di procedura accelerata ai sensi degli articoli 60, comma 3, e 61, comma 6, il termine è di quattro giorni; b) se sono effettuate modifiche significative ai documenti di gara».