I casi tipizzati per i quali è possibile procedere alla escussione della garanzia provvisoria

Premesse: Natura e finalità della cauzione provvisoria

La garanzia a corredo dell’offerta, ricopre una funzione ben precisa nell’architettura degli affidamenti di contratti pubblici.

Essa ha natura prettamente patrimoniale ed assolve alla specifica funzione di assicurare serietà e attendibilità all’offerta presentata in gara dai concorrenti, tutelando – sotto il profilo patrimoniale – l’amministrazione qualora l’aggiudicatario non sottoscriva il contratto d’appalto o qualora il concorrente sia escluso dalla gara a causa del mancato possesso dei requisiti di ammissione.

La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di delimitare la natura e la funzione della cauzione provvisoria nelle gare di appalto più di una volta.

Sul punto, e di recente, il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 2181 del 10 aprile 2018, ha avuto modo di rammentare che la cauzione “si pone come strumento di garanzia della serietà ed affidabilità dell’offerta che vincola le imprese partecipanti ad una gara pubblica all’osservanza dell’impegno assunto a rispettarne le regole, responsabilizzandole, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dalla Pubblica amministrazione, in ordine alle dichiarazioni rese anche con riguardo al possesso dei requisiti di ammissione alla procedura; la cauzione provvisoria costituisce, dunque, una misura di natura patrimoniale che da un lato è finalizzata, come la caparra confirmatoria, a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro; dall’altro costituisce, ove prevista, naturale effetto della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati”.

Così delineate le principali caratteristiche della cauzione provvisoria, quest’ultima costituisce una misura di natura patrimoniale, che d’altro canto “non assume la configurazione di un requisito di ammissione alla gara, che deve essere già posseduto entro il termine di presentazione delle offerte, ma costituisce una garanzia di serietà dell’offerta e di liquidazione preventiva e forfettaria del danno, in caso di mancata sottoscrizione del contratto di appalto imputabile al concorrente a titolo di dolo o colpa e/o di esclusione dalla gara per l’assenza dei requisiti di amissione alla gara”[1].

Più di recente la giurisprudenza ha osservato come sia inoltre duplice la funzione assolta dalla cauzione provvisoria: una di carattere indennitario e l’altra di tipo sanzionatorio.

Nelle gare pubbliche di appalto l’incameramento della cauzione è una misura a carattere latamente sanzionatorio, che costituisce conseguenza ex lege dell’esclusione senza che sia necessaria la prova di colpa nella condotta ascritta all’offerente.

In particolare il Tar Campania, ha chiarito che “Nelle gare pubbliche di appalto l’incameramento della cauzione è una misura a carattere latamente sanzionatorio, che costituisce conseguenza ex lege dell’esclusione senza che sia necessaria la prova di colpa nella condotta ascritta all’offerente. La cauzione provvisoria assolve, infatti, sia una funzione indennitaria, in quanto garantisce alla stazione appaltante il risarcimento dei danni cagionati dall’eventuale rifiuto-impedimento dell’impresa aggiudicataria di stipulare il contratto, sia una funzione sanzionatoria, in caso di inadempimenti procedimentali compiuti dal concorrente. Si tratta di un istituto che svolge un’azione di “garanzia” del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche”[2].

Inoltre, il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 691 del 2 febbraio 2018, ha chiarito che la cauzione provvisoria non ha solo la funzione di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, ma ha anche il fine “di responsabilizzare i partecipanti alle gare pubbliche in ordine alle dichiarazioni rese”.

Delimitato il perimetro funzionale della garanzia a corredo dell’offerta, il presente contributo si prefigge lo scopo di analizzare, de iure condito, quali siano i casi in cui è possibile procedere alla sua escussione.

1. Il quadro normativo: l’ambito di applicazione

Il previgente articolo 76, co. 6, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e s.m.i., stabiliva che “(l)a garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”.

L’incameramento della cauzione, già ai sensi degli artt. 48 e 75 del (previgente) D.Lgs. 163 del 2006, “costituiva una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione per il riscontro del difetto dei requisiti dichiarati e non richiedeva la prova della colpa del concorrente nel rendere le dichiarazioni, né impone o consente alla stazione appaltante di valutare discrezionalmente il caso concreto al fine di procedere o meno all’applicazione della misura” (ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2017 n. 6148)^[3].

Secondo il medesimo indirizzo giurisprudenziale, “l’incameramento della cauzione provvisoria costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione dalla gara, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa dell’evento che ha comportato l’esclusione” (ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 4 dicembre 2017 n. 5709)^[4].

La garanzia provvisoria sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati e negativamente verificati, non sia possibile, “dopo l’aggiudicazione”

L’assetto normativo oggi vigente, come previsto dall’art. 93, co. 6, del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ha, d’altro verso, circoscritto l’ambito oggettivo di applicazione delle ipotesi di escussione della garanzia provvisoria, specificando che “(l)a garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli  articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto”.

Sul punto, si segnala una recentiore pronuncia del TAR Lazio Roma, Sez. II ter, del 23/1/2019, n. 900, a mente della quale è stato chiarito che “l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 deve essere letto in combinato disposto con gli artt. 36 comma 5 e 85 comma 5 e, soprattutto, 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 che prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario. Questo è il motivo per cui l’art. 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 condiziona l’efficacia dell’aggiudicazione, già intervenuta, al positivo riscontro dei requisiti. E’, pertanto, in questa fase che, secondo il disposto dell’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati e negativamente verificati, non sia possibile, “dopo l’aggiudicazione” (inciso espressamente previsto dall’art. 93 d. lgs. n. 50/16 e mancante nel previgente art. 75 d. lgs. n. 163/06), pervenire alla sottoscrizione del contratto. Ne consegue che l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 non si applica alle ipotesi in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ovvero in quelle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti”.

Più di recente è stato ribadito che “come si evince dal tenore letterale dell’art. 93 d. lgs. n. 50/16 (secondo cui la cauzione “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”) l’escussione della garanzia provvisoria è ammissibile solo in riferimento alla figura dell’aggiudicatario dovendo essere esclusa nelle ipotesi in cui la verifica negativa dei requisiti riguarda un mero concorrente; in questo senso deve essere richiamata la precedente sentenza di questa Sezione n. 900/19 e le argomentazioni ivi esplicitate dovendosi, in questa sede, solo precisare, in riferimento a quanto sul punto dedotto dalla resistente OMISSIS, che la sentenza n. 2181/2018 del Consiglio di Stato riguarda un’ipotesi in cui, nei confronti dell’escluso, era stata formulata proposta di aggiudicazione”[5].

L’orientamento anzi rammentato, è figlio del mutamento normativo intervenuto sull’art. 93 del Codice, per il quale, nella versione del Codice pre-correttivo, l’escussione era conseguenza della “mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione, per fatto dell’affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave” (articolo 93, co. 6), nonché dell’esclusione per false dichiarazioni (e, quindi, anche per il mancato possesso dei requisiti generali) da parte dell’ausiliario.

Con la versione oggi vigente, secondo quale “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario”, si è, dunque, proceduto, da un lato, ad espungere l’ipotesi di escussione della garanzia per l’assenza dei requisiti speciali accertata in corso di gara (come era previsto l’articolo 48 dell’abrogato D.Lgs. n. 163/2006) e, dall’altro, è stato eliminato l’elemento psicologico inizialmente menzionato del dolo e della colpa grave.

Circoscritto come appena sopra individuato, l’ambito di applicazione dell’escussioni delle garanzie provvisorie alle sole ipotesi di esclusione per mancanza dei requisiti, riscontrata durante le verifiche condotte ai sensi dell’art. 32, co. 7 del D.Lgs 18 aprile 2016, n. 50, appare possibile sintetizzare quanto sopra come segue.

La cauzione (e la correlativa escussione) non è una sanzione che colpisce il concorrente per il comportamento tenuto, ma una garanzia per il corretto adempimento degli obblighi assunti dagli operatori economici in relazione ad una partecipazione ad una gara di appalto, ivi compresi, naturalmente, la dimostrazione del possesso dei requisiti dichiarati in sede di offerta e per i quali è avvenuta la ammissione alla gara. Tali considerazioni spiegano i principi consolidati della giurisprudenza amministrativa in ordine alla cauzione provvisoria:

a) la finalità dell’istituto è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 agosto 2016, n. 3751);

b) l’incameramento della cauzione provvisoria è conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, e, come tale, non suscettibile di valutazioni discrezionali da parte dell’amministrazione in relazione ai singoli casi concreti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 dicembre 2017, n. 5806; sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5709; sez. V, 28 agosto 2017, n. 4086; Adunanza plenaria, 29 febbraio 2016, n. 5);

c) in particolare, l’incameramento della cauzione è insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha dato causa all’esclusione^[6].

2. Profili di danno erariale. La posizione della Corte dei conti

Nelle rammentate e circoscritte ipotesi anzi individuate, il Rup non può esimersi dal procedere alla escussione della garanzia, dal momento che, una omissione in tale senso, potrebbe essere causa di addebito di responsabilità erariale.

La Corte dei Conti, Sez. III giurisdizionale Centrale, con la sentenza n. 476 del 15 luglio 2013 ha stabilito che “(l)a mancata escussione di fideiussioni è fonte di danno erariale anche per il giudice di appello”, aggiungendo che “(i)l Collegio non ravvisa elementi per discostarsi da quanto affermato dal primo Giudice: integra certamente gli estremi della colpa grave la mancata escussione di fideiussioni”.

Integra gli estremi della colpa grave la mancata escussione di fideiussioni

Certamente, – conclude il Collegio – anche la “mancata azione civile dell’amministrazione, avverso soggetti che il giudice civile potrebbe accertare essere debitori dell’amministrazione, è fatto produttivo di danno, perseguibile in questa sede, salvo poi verificare se sussistono gli altri elementi necessari per integrare un’ipotesi di responsabilità amministrativa e, in particolare, l’elemento psicologico almeno della colpa grave se non del dolo”.

Quanto appena rammentato, indubbiamente, non può che condurre le amministrazioni ad una maggiore attenzione nell’attuazione della normativa speciale in tema di garanzia.

3. Conclusioni

Le superiori considerazioni mostrano, a bene vedere, come il legislatore abbia inteso ben individuare le ipotesi per le quali, senza che alcun tipo di discrezionalità valutativa possa incidere in ordine alla decisione di escutere o meno, ma alla stregua di una applicazione diretta e conseguente alla casistica stabilita dalla legge, si debba procedere all’incameramento della garanzia provvisoria.

A parere di scrive, appare del tutto coerente la voluptas leges, rintracciabile nel novellato assetto ordinamentale, con la doverosa cautela di predeterminare le ipotesi di che trattasi, dal momento che, essendo le cauzioni prestate a corredo delle offerte delle garanzie a prima richiesta, pertanto escutibili nei 15 giorni successivi alla mera richiesta, per cui è possibile per il soggetto escusso opporre eccezione esclusivamente tramite i procedimenti inibitori d’urgenza ex art. 700 c.p.c., si è posto freno ad una distorta prassi, inverata da alcune amministrazioni particolarmente spregiudicate, di utilizzare questo strumento quale surrettizio mezzo per far cassa, celando, tale interesse, dietro il paravento del mancato rispetto dei requisiti dichiarati in gara.

Tanto più, in alcune ipotesi, oggi non più prospettabili, è apparso pretestuoso l’incameramento della garanzia provvisoria allorquando l’amministrazione avesse proceduto ad escutere, una volta accertata la mendacia delle dichiarazioni presentate in gara da un concorrente, a valle di un sub-procedimento di verifica partito dalla piena discrezione della stazione appaltante di procedere alla analisi della veridicità delle dichiarazioni rese per un soggetto non posizionato in posizione utile in graduatoria.

In questo caso, il legislatore, ha pertanto ritenuto di salvaguardare la corretta e circolazione dello strumento fideiussorio, anche al fine di agevolare gli operatori eccomici nel suo reperimento sul mercato, a volte, procacciamento non troppo agevole per gli operatori economici di minori dimensioni.

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[1] Cfr. Tar Catania -Sicilia-, con la sentenza n. 752 del 12 aprile 2018

[2] Cfr. Tar Campania con la sentenza n. 651, del 26 aprile 2018

[3] Cfr.: TAR Lombardia Brescia sez. I 20/9/2018 n. 875

[4] Cfr.: TAR Lombardia Brescia sez. I 20/9/2018 n. 875

[5] TAR Lazio Roma sez. II ter 4/3/2019 n. 2838

[6] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 16/5/2018, n. 2896