Gli incentivi per la progettazione: reintroduzione e dietrofront

Nel corso degli ultimi mesi, la disciplina dei contratti pubblici è stata oggetto di consistenti interventi legislativi.

Come è noto, il 18 aprile 2019 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il Decreto-Legge n. 32/2019, il c.d. Sblocca Cantieri, che si è occupato principalmente di introdurre modifiche al Codice dei Contratti pubblici (D.lgs. 50/2016).

Tra le innovazioni particolarmente rilevanti per le Pubbliche Amministrazioni vi è senza dubbio la reintroduzione degli incentivi per la progettazione; incentivi nati con un duplice scopo: da un lato, di valorizzare la professionalità dei dipendenti pubblici; dall’altro lato, di incrementarne la produttività.

Il duplice scopo degli incentivi per la progettazione: valorizzare la professionalità dei dipendenti pubblici e incrementarne la produttività

Sennonché, con la legge di conversione del 14 giugno 2019 n. 55, tale innovazione (rectius reintroduzione) non è stata confermata; sicché dal 15 giugno 2019 è stata di nuovo esclusa la possibilità per i dipendenti pubblici di ottenere incentivi per la progettazione inerente alle procedure di affidamento.

Il presente contributo ha lo scopo di fare chiarezza sia sulla ratio di tale forma incentivante; sia sugli effetti che la repentina modifica legislativa ha prodotto sul piano pratico.

1. L’origine dell’istituto e la sua ratio

Storicamente gli incentivi alla progettazione (incentivi tecnici) nascono come correlati proprio alle funzioni progettuali, in base al principio secondo cui alla predisposizione del progetto di regola provvedono gli Uffici tecnici interni alle Amministrazioni, mentre l’affidamento esterno costituisce una mera eccezione.

La ratio era quella di favorire l’ottimale utilizzo delle professionalità interne ad ogni amministrazione, secondo un principio di c.d. autosufficienza organizzativa e di assicurare un risparmio di spesa sugli oneri che l’amministrazione avrebbe dovuto sostenere per affidare all’esterno gli incarichi di progettazione.

La legge Merloni mirava a favorire l’ottimale utilizzo delle professionalità interne ad ogni amministrazione, secondo un principio di c.d. autosufficienza organizzativa

In considerazione di ciò, l’articolo 18 della Legge n. 109 del 1994 (c.d. Legge Merloni) rubricato «Incentivi e spese per la progettazione» ha introdotto l’istituto degli incentivi con lo scopo di incoraggiare l’attività del Responsabile Unico del Procedimento e degli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché dei collaboratori del RUP.

La norma è stata poi ripresa nell’articolo 92 del D.Lgs. 18 aprile 2006, n. 163, che ha posto un tetto massimo alla somma destinabile agli incentivi.

In virtù di tale modifica, l’importo del compenso incentivante non avrebbe potuto superare il 50% del complessivo trattamento economico annuo lordo del dipendente che lo percepiva.

Nella sua versione originale il vecchio Codice, con lo scopo di valorizzare le risorse interne alle amministrazioni aggiudicatrici, al comma 5 dell’articolo 92 aveva previsto che una somma non superiore al 2% dell’importo posto a base di gara sarebbe stata «ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall’amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. … La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. Le quote parti della predetta somma corrispondenti a prestazioni che non sono svolte dai predetti dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima, costituiscono economie».

Il Codice del 2006 innova la disciplina introducendo il limite del 2% dell’importo a base di gara delle risorse destinabili all’incentivo

La corresponsione della quota tra i soggetti destinatari avveniva attraverso la creazione di un Fondo con vincolo di destinazione individuato da un apposito Regolamento interno; ne discende che tali somme dovute a titolo di incentivi per la progettazione si configuravano come una sorta di “salario accessorio” in quanto diritto soggettivo retributivo del dipendente pubblico.

Tuttavia sul punto, la Corte di Cassazione (cfr. sent. n. 13384/2004) ha avuto modo di precisare che il diritto a tale salario accessorio nasceva direttamente dalla legge, sicché avrebbe dovuto essere riconosciuto al dipendente indipendentemente dalla predisposizione di un apposito Regolamento da parte dell’Amministrazione.

La Corte di Cassazione ha precisato che l’incentivo costituisce una sorta di salario accessorio che trova la sua fonte direttamente nella legge

La prima importante modifica dell’istituto si è avuta con il decreto legge 24 giugno 2014, n. 90 poi convertito in legge n. 114 del 2014.

A partire dal 19 agosto 2014, gli incentivi alla programmazione hanno trovato la propria disciplina nell’articolo 93 del d.lgs. 163/2006, il quale ha escluso dagli incentivi:

–           la categoria dirigenziale, per la quale gli incentivi si intendevano inclusi nel complessivo trattamento economico percepito;

–           le attività di pianificazione urbanistica e quelle di progettazione di attività di manutenzione straordinarie e ordinaria.

La modifica ha inoltre previsto la costituzione di un unico Fondo per la progettazione e l’innovazione nel quale far confluire importi non superiori al 2% di quelli posti a base di gara di un’opera o di un lavoro, che sarebbero stati destinati: per l’80%, ai dipendenti che avessero svolto funzioni tecniche con esclusione dei dirigenti; per il restante 20%, all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie (cfr. commi 7 bis, 7 ter e 7 quater del D. Lgs. n. 163/2006).

La legge 11 agosto 2014 n. 114 istituisce il “fondo per la progettazione e l’innovazione”

La percentuale effettiva dell’importo da destinare al Fondo sarebbe stata ancora rimessa all’Amministrazione attraverso la redazione dell’apposito Regolamento e rapportata alla complessità e all’entità dell’opera da realizzare; parimenti, anche le modalità ed i criteri di riparto dell’80% dell’importo sarebbero stati affidati alla contrattazione decentrata integrativa del personale.

Nel tempo, dunque, il novero dei soggetti beneficiari degli incentivi è rimasto pressoché lo stesso.

2. La legge delega e il “nuovo Codice dei Contratti Pubblici”

La modifica più rilevante in tema di incentivi per la programmazione si è avuta con il generale riordino della materia dei contratti pubblici, in recepimento delle Direttive europee n. 2014/23/UE, n. 2014/24/UE n. 2014/25/UE.

Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici, D.lgs. 50/2016, all’articolo 113 ha completamente stravolto l’istituto degli incentivi escludendone la corresponsione per l’espletamento di funzioni progettuali da parte dei dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni.

L’articolo 113 D.lgs. 50/2016 esclude la corresponsione di incentivi per l’espletamento di funzioni progettuali e la mantiene esclusivamente per le funzioni di programmazione: maggiore efficienza amministrativa si ottiene attraverso l’incoraggiamento delle attività di programmazione

La modifica legislativa ha comportato quindi uno stravolgimento della ratio dell’istituto.

La legge delega del 28 gennaio 2016, n. 11, al comma 1 lett. rr), tra i principi e i criteri direttivi, ha inserito infatti quello relativo alla destinazione di una somma non superiore al 2% dell’importo posto a base di gara, per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e al controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi, escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione; il tutto al fine di incentivare «l’efficienza e l’efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell’esecuzione a regola d’arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d’opera».

Pertanto, secondo tale formulazione, il nuovo articolo 133 ha consentito alle amministrazioni aggiudicatrici di retribuire, sempre previa adozione di un Regolamento interno e la stipula di un accordo di contrattazione decentrata, soltanto le funzioni gestionali, esecutive e di controllo (quindi attività di programmazione); il legislatore ha quindi ritenuto che per assicurare una maggiore efficienza amministrativa fosse necessario incoraggiare le attività di programmazione, anziché quelle più specialistiche inerenti alla progettazione che meglio possono essere soddisfatte facendo ricorso alle competenze dei professionisti che operano sul libero mercato.

In base a tale formulazione quindi, la ratio dell’istituto può essere rinvenuta nella valorizzazione di attività prettamente burocratiche inerenti alla fase di programmazione e di esecuzione dei contratti pubblici.

Per quanto concerne le funzioni progettuali svolte da professionisti esterni della Stazione Appaltante, l’articolo 113 al comma 1 ha specificato che gli oneri necessari per coprire tali affidamenti «fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture, negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti».

La disposizione legislativa è stata infine modificata dall’articolo 76 del primo correttivo al Codice (D.lgs. n. 5672017), grazie al quale lo stanziamento degli incentivi è stato esteso anche agli appalti di servizi e forniture, in recepimento dell’orientamento giurisprudenziale nel frattempo emerso (cfr. Corte dei Conti sez. Lombardia del. N. 333/2016/PAR).

La novità legislativa ha riscosso consensi da parte di coloro i quali avevano visto negli incentivi alla progettazione una minaccia per la libera concorrenza; viceversa, ha suscitato perplessità in chi ha notato la contraddizione tra il favor del legislatore del nuovo Codice sull’affidamento delle attività di progettazione ai dipendenti interni e l’esclusione dei benefici economici per i progettisti.

Si evidenzia infatti che l’articolo 23 comma 2 del nuovo codice stabilisce che «per la progettazione di lavori di particolare rilevanza…le stazioni appaltanti ricorrono alle professionalità interne, purché in possesso di idonea competenza nelle materia oggetto del progetto…». Sicché è impossibile non notare il mancato coordinamento tra: l’affidamento esterno della progettazione solo in via residuale, da un lato; e l’eliminazione degli incentivi per la progettazione interna, dall’altro lato.

Ha destato ulteriori perplessità, altresì la modalità redazione dell’articolo 113, il quale al primo comma ha continuato ad includere anche la progettazione tra le funzioni tecniche.

Sul punto si evidenzia che tale aspetto ha dato luogo ad una richiesta di parere alla Corte dei Conti, Sez. Reg. controllo Lombardia.

La Corte, con deliberazione n. 333 del 16 novembre 2016, ha ritenuto che il compenso non spetti anche per le attività di progettazione indicate al comma 1 dell’articolo 133, in quanto il legislatore con il comma 1 ha inteso stabilire che gli oneri per le attività ivi menzionate fanno carico sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, mentre con il comma 2 ha voluto definire il valore massimo del fondo incentivante (2% del valore dell’opera) e determinare i beneficiari dello stesso, tra i quali le attività relative alla progettazione ed al coordinamento della sicurezza non sono presenti.

La Corte dei Conti ha inoltre specificato che anche ANAC con deliberazione n. 973 del 14 settembre 2016 (linee guida sull’affidamento dei servizi di ingegneria e di architettura) ha chiarito che «nel caso di progettazione interna non potrà essere riconosciuto l’incentivo del 2% in quanto non previsto dalla legge delega».

Non residua quindi alcun dubbio sul novero dei beneficiari degli incentivi indicati nella versione originaria dell’articolo 113 del D.lgs. 50/2016.

3. La riformulazione dell’istituto nello “Sblocca Cantieri”

In tal quadro, si è inserito il D.L. n. 32/2019 (c.d. Sblocca Cantieri), che con l’articolo 1, comma 1 lett. aa) ha modificato l’art. 113 sostituendo le parole «per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici» con le parole «per le attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione».

Nella relazione di accompagnamento al D.L. 32/2019 le modifiche all’art. 113 sono state motivate dalla volontà di «incentivare alcune attività, espletate all’interno dell’amministrazione, connotate da un maggiore impegno e responsabilità»: un ritorno quindi alla formulazione originaria (almeno per quanto riguarda la ratio dell’istituto).

Da una lettura superficiale di tale ulteriore modifica legislativa in tema di incentivi, potrebbe sembrare che il c.d. Sblocca Cantieri abbia eliminato dalla incentivazione tutte quelle funzioni che nel testo verrebbero soppresse (attività di programmazione) e letteralmente sostituite dalle nuove funzioni (nella sostanza l’attività di progettazione).

Lo Sblocca Cantieri ri-ammette le attività di progettazione nella remunerazione incentivante, senza escludere le attività di programmazione

Tuttavia, lo Sblocca Cantieri non ha operato un’inversione di rotta rispetto alla versione originaria del Codice dei Contratti pubblici; da una riflessione più approfondita e sistematica, emerge infatti che quelle attività (apparentemente soppresse) non sono altro che le funzioni del RUP, secondo quanto previsto dall’art. 31 comma 4 lettere a) e c) ed espressamente evidenziate nella disposizione del comma 2 dell’art.113.

Ne discende, che anche queste ultime restano contemplate dalla disposizione e quindi anche tutte le attività dell’Ufficio del RUP sono oggetto di remunerazione incentivante.

Di contro, essendo rimasta inalterata la percentuale degli importi destinati agli incentivi, dovrebbe determinarsi una generale riduzione della singola quota di incentivo per ogni potenziale beneficiario (in quanto viene ampliato l’ambito dei beneficiari).

4. La legge di conversione dello “Sblocca Cantieri” e l’esclusione definitiva degli incentivi per la progettazione

Il travagliato iter legislativo relativo alla sorte degli incentivi per la programmazione e per la progettazione è infine giunto al termine con la legge di conversione del decreto Sblocca Cantieri.

In sede di conversione infatti è stata definitivamente esclusa la possibilità per le amministrazioni di remunerare, sotto forma di incentivi, le attività di progettazione svolte da dipendenti interni.

D’altro canto la reintroduzione degli incentivi per la progettazione era stata molto criticata dal mondo dei professionisti operanti negli appalti pubblici.

Legge di conversione del decreto Sblocca cantieri: dietrofront sulla reintroduzione degli incentivi per la progettazione, l’apertura al libero mercato consente di attingere a soggetti muniti di competenze specialistiche

In particolare, Fondazione Inarcassa ha accolto con molto favore la soppressione degli incentivi per la progettazione per i tecnici interni alla P.A., in quanto, a parere del Presidente, favorire l’affidamento interno della progettazione «avrebbe potuto provocare una ulteriore riduzione degli incarichi pubblici a favore dei liberi professionisti, già fortemente in crisi. I dipendenti pubblici devono essere messi nelle condizioni di operare al meglio nelle loro indispensabili funzioni di programmazione, coordinamento e controllo» (cfr. intervista del 24 giugno 2019 svolta da lavoripubblici.it).

Tale è proprio la ratio dell’istituto già evidenziata nell’originaria formulazione dell’articolo 113 del D.lgs. 50/2016.

Ad oggi dunque l’articolo 113 del D.Lgs. n. 50/2016, rubricato “Incentivi per funzioni tecniche”, risulta così formulato: «1. Gli oneri inerenti alla progettazione … fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti. 2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione …».

Il testo dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, dopo la conversione in Legge n. 55/2019 del decreto Sblocca Cantieri, resta, dunque, quello originario e le attività incentivabili continuano ad essere quelle relative alla programmazione della spesa per investimenti, alla valutazione preventiva dei progetti, alla predisposizione ed al controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici.

Si riporta di seguito uno schema riassuntivo relativo alla suddivisione degli incentivi per funzioni tecniche:

• Oneri di progettazione (inerenti alle attività svolte da direttore lavori/direttore dell’esecuzione del contratto; collaudi/verifiche di conformità; piani di sicurezza; prestazioni specialistiche per la redazione del progetto esecutivo): remunerati attraverso gli stanziamenti previsti per i singoli appalti nella previsione di spesa o nei bilanci;
• Funzioni tecniche di progettazione svolte da dipendenti interni (attività relative alla programmazione di investimenti, alla valutazione preventiva, al controllo delle procedure, all’esecuzione del contratto, alle attività del RUP, del DL/Direttore dell’esecuzione, del collaudo/verifica di conformità): creazione di un Fondo vincolato (a valere sugli stanziamenti del relativo appalto: medesimo capitolo di spesa del singolo appalto) pari al 2% dell’importo dell’appalto;

1. modalità di remunerazione applicabile anche ai dipendenti delle Centrali Uniche di Committenza e per gli appalti di servizi e forniture;
2. eccezioni: sono escluse da questa modalità di remunerazione quelle amministrazioni che abbiano stipulato specifici contratti o convenzione (oltre ai dirigenti, come già specificato nel testo previgente)

• Adozione di un Regolamento interno: stabilisce i criteri e le modalità per la ripartizione del fondo (criterio generale: 80% dell’importo del Fondo destinato alle attività di RUP e collaboratori; 20% destinato all’acquisto di beni e strumentazioni, possibilità di finanziamento di tirocini formativi e di dottorati di ricerca);
• L’incentivo è disposto da Dirigente o Responsabile del Servizio;
• Limite incentivi: 50% dell’importo annuo lordo dello stipendio del dipendente;
• Esclusione dei Dirigenti dal riparto degli incentivi.

5. Problemi applicativi: incertezze sulla applicabilità degli incentivi per la progettazione

Il quadro normativo sopra delineato ha posto l’accento sulle numerose modifiche normative a cui è stato sottoposto l’istituto degli incentivi per le funzioni tecniche destinati ai dipendenti interni delle pubbliche amministrazioni.

Nel corso degli anni, come visto, la Corte dei Conti si è ritrovata più volte a dover esaminare richieste provenienti dalle PA relative alla corresponsione o meno di tali incentivi.

Tutti i dubbi interpretativi riscontrati nel corso degli anni discendevano proprio dalle modifiche legislative succedutesi nel tempo.

Va da sé che anche l’ultima recente e repentina modifica potrebbe comportare anch’essa problematiche applicative inerenti all’individuazione delle attività incentivate e dei beneficiari di tali incentivi.

Sul punto, pare opportuno evidenziare che la Legge di conversione n. 55/2019, pubblicata in Gazzetta Ufficiale il 17.6.2019 è entrata in vigore il giorno successivo; inoltre, l’articolo 1, comma 2 prevede che «restano validi gli atti e i provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi e i rapporti giuridici sorti sulla base dell’articolo 1 del medesimo decreto legge 18 aprile 2019, n. 32».

In tal quadro, risulta evidente che l’eclatante dietrofront avvenuto sulla reintroduzione degli incentivi per le funzioni di programmazione potrebbe dar luogo a rilevanti problemi applicativi di carattere inter-temporale.

In particolare, potrebbero sorgere dubbi relativamente alle attività incentivabili svolte tra il 19 aprile 2019 ed il 17 giugno 2019.

Come anticipato nei precedenti paragrafi, l’incentivo costituisce una sorta di salario accessorio; sicché, proprio come il salario, è caratterizzato da una natura sinallagmatica.

La Corte di Cassazione (Sez. Lavoro, 19 luglio 2004, n. 13384) ha infatti definito l’incentivo come un vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva, che inerisce al rapporto di lavoro in corso, nel cui ambito va individuato l’obbligo per l’amministrazione di adempiere, a prescindere dalle condizioni e dai presupposti per rendere concreta l’erogazione del compenso.

La Corte di Cassazione (Sez. Lavoro, 19 luglio 2004, n. 13384) ha definito l’incentivo come un vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva, che inerisce al rapporto di lavoro in corso, nel cui ambito va individuato l’obbligo per l’amministrazione di adempiere, a prescindere dalle condizioni e dai presupposti per rendere concreta l’erogazione del compenso.

Ne discende che al fine della corresponsione dell’incentivo ai dipendenti della pubblica amministrazione, non rileva la data di emanazione del bando di gara o della stipula del contratto con l’operatore economico, bensì il momento di effettivo svolgimento dell’attività.

Lo stesso ragionamento vale ovviamente anche per le prestazioni di durata, cioè quelle che non si esauriscono in una singola attività (come quelle legate alla progettazione o al coordinamento della sicurezza), ma si svolgono lungo un certo arco di tempo. Ebbene per tali attività, secondo il ragionamento della Corte di Cassazione, si dovrà prendere a riferimento la frazione di attività compiuta nell’arco temporale tra le due modifiche legislative.

Tuttavia, come confermato dalla deliberazione n. 72 del 9 aprile 2019 della Corte dei Conti, la corresponsione dell’incentivo necessita anche di un altro presupposto consistente nel fatto che sia avvenuto l’accantonamento delle risorse.

In base a tale orientamento, non sarebbe possibile impegnare ex post le risorse necessarie alla retribuzione delle attività incentivate, in quanto gli incentivi fanno capo al «medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture» e il comma 5 bis dell’art. 113 «impone che l’impegno di spesa, ove si tratti di opere, vada assunto nel titolo II della spesa, mentre, nel caso di servizi e forniture, deve essere iscritto nel titolo I, ma con qualificazione coerente con quella del tipo di appalti di riferimento».

Il tutto riconferma l’impianto generale per l’erogazione dell’incentivo, che se impegnato al di fuori del momento progettuale si configurerebbe elusivo del principio della competenza finanziaria potenziata, che impone di imputare gli impegni e gli accertamenti all’esercizio in cui viene a scadere l’obbligazione giuridicamente perfezionata, e che si configura come regola a garanzia dell’effettività del principio di sana amministrazione.

Ciò premesso, deve però ritenersi che, oltre agli elementi sopra richiamati, risulta altrettanto necessario che le amministrazioni aggiudicatrice abbiano adottato il Regolamento previsto dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016. Tale Regolamento interno costituisce infatti il provvedimento nel quale sono riportati i criteri e le modalità da seguire per la corresponsione degli incentivi ai beneficiari.

Non può, pertanto, aversi ripartizione del Fondo tra gli aventi diritto, se non dopo l’adozione del prescritto regolamento, i cui effetti non potranno essere retroattivi.

Considerando che la reintroduzione degli incentivi per la programmazione ha prodotto effetti per appena due mesi, appare altamente probabile che molte amministrazioni non abbiano provveduto alla modifica del Regolamento.

Tuttavia, la posizione dei beneficiari degli incentivi, per un verso, si cristallizza al momento dell’esecuzione dell’attività; per altro verso, costituisce un diritto soggettivo derivante da un rapporto di natura sinallagmatica.

Pertanto, la mancata corresponsione dell’incentivo a causa di una mera negligenza dell’Amministrazione (mancata adozione o modifica del Regolamento) risulterebbe contro la natura stessa dell’incentivo. Sicché, sul punto, non possiamo che auspicare in un ulteriore chiarimento da parte della Corte dei Conti.

Come spesso accade, nelle materie particolarmente operative come quella degli appalti pubblici, le numerose modifiche legislative, a discapito della decantata semplificazione e razionalizzazione dell’azione amministrativa, creano invece incertezza del diritto applicabile ratione temporis ed un aumento degli adempimenti burocratici.