Gli incentivi ex art. 113 stanno fuori dal tetto del salario accessorio

Sezione Autonomie, delibera n. 6/2018

Indice:

1. Premessa
2. La vicenda
3. L’interpretazione della nuova norma
4. I nuovi incentivi previsti dal codice
5. I vincoli di spesa del personale
6. Il chiarimento
7. La legittimazione dell’esclusione dal limite del trattamento accessorio

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1. Premessa

La sezione autonomie della Corte dei Conti, con la recentissima deliberazione n. 6/2018 giunge infine – in tema di configurazione degli incentivi ex art. 113 del codice dei contratti dopo la modifica apportata con il comma aggiunto dalla L. 27 dicembre 2017, n. 205 (Legge di Bilancio 2018) – a considerare gli incentivi ex progettazione come non soggetti ai limiti/vincoli di contenimento imposti per il trattamento economico accessorio dei dipendenti. In sostanza, nonostante qualche dubbio interpretativo posto dalla nuova norma collocata nel comma 5-bis dell’articolo 113 del codice (che oggettivamente non chiarisce se il vincolo insista o  meno), la sezione ritiene che gli incentivi non debbano essere computati anche sostanzialmente nella quota dell’accessorio (circostanza che, per effetto dei vincoli di contenimento delle spese determinava la sostanziale riduzione  della quota di produttività “generale” per consentire l’erogazione degli incentivi).

2. La vicenda

Come noto la vicenda, sui vincoli e sulla riconduzione al tetto dell’accessorio risultava posto – semplificando – dalla diversa natura degli incentivi ora non più previsti per la progettazione ma diretti a compensare funzioni varie di attività espletate in relazione al procedimento di acquisizione con estensione anche alle forniture ed ai servizi. Circostanza che ha portato a configurare tali spese come spese di funzionamento e quindi soggette al  tetto previsto per il salario accessorio del personale.       

La stessa sezione delle autonomie, con le deliberazioni nn. 7/2017 e 24/2017 aveva confermato questo orientamento.

Alla sostanziale impossibilità di pagare gli incentivi o ridurre la quota di produttività generale (determinata dalla necessità di restare entro i limiti di spesa dell’accessorio dell’anno precedente) si è cercato di porre soluzione con la novella introdotta con il comma 5-bis nell’articolo 113 del codice  a memoria del quale si è specificato che gli    incentivi “fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.  

Più in dettaglio, la sezione rileva come nell’originaria formulazione dell’articolo 113 del codice “non è stata rinvenuta una specificità nei compensi previsti per le funzioni tecniche, tale da far ritenere non applicabile il limite stabilito per i trattamenti accessori. Ciò anche in funzione della rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione, nonché per il fatto che tali emolumenti essendo erogabili anche per gli appalti di servizi e forniture, si configuravano, ai sensi delle disposizioni normative all’epoca vigenti, come spesa di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)”.

Ed è inoltre da  notare “che la stessa legge delega per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (art. 1, comma 1, lett. rr, l. n. 11/2016) ha precisato che gli incentivi per le funzioni tecniche vanno a remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto “escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”.

Si tratta nel complesso di compensi volti a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili, direttamente correlati all’adempimento dello specifico compito affidato ai potenziali beneficiari dell’incentivo.

3. L’interpretazione della nuova norma

Il nuovo testo normativo non ha, oggettivamente, fornito quel chiarimento che sembrava necessario e, non a caso, ameno due sezioni regionali hanno sollecitato l’esigenza di un definitivo chiarimento alle sezioni unite.

In particolare, la sezione Lombardia, con la deliberazione n. 40/2018  che ha riproposto la questione di massima concernente l’assoggettamento ai limiti posti al trattamento accessorio del personale dipendente anche degli emolumenti economici erogati a titolo di incentivi dall’art. 113 del codice dei contratti, d.lgs. n. 50/2016 e – per ciò che in questa sede interessa – in ulteriore subordine, quali siano le concrete modalità contabili che le amministrazioni aggiudicatrici devono adottare per osservare la regola dell’eventuale sottoposizione degli incentivi previsti dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, al limite complessivo posto al trattamento economico accessorio dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.

Più o meno, gli stessi quesiti sono stati posti dalla sezione Puglia, con la deliberazione n. 9/2018 con cui si è  rimesso al Presidente della Corte dei conti, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012, una questione di massima concernente l’accertamento, alla luce della novella normativa di cui all’art. 1, comma 526, della legge n. 205/2017, della natura giuridica della spesa per incentivi per funzioni tecniche e dell’inclusione, o meno, della stessa nell’ambito della spesa per il personale, con le relative conseguenze in ordine al rispetto dei vincoli normativi in tema di trattamento accessorio. Soprattutto, il sindaco pugliese si interrogava sulle modalità della corretta allocazione delle relative risorse.

4. I nuovi incentivi previsti dal codice

La sezione coglie l’occasione per una utile sintesi dell’ordine dei problemi posti. In questo senso, si legge in delibera, si rammenta che l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici), rubricato “incentivi per funzioni tecniche”, riproducendo analoghe disposizioni previgenti (art. 18 della legge n. 109 del 1994, e successive modifiche ed integrazioni, e art. 92, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, confluito in seguito nell’art. 93, commi 7-bis e seguenti, del medesimo decreto legislativo), consente:

• previa adozione di un regolamento interno;
• e  della stipula di un accordo di contrattazione decentrata,

“di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Pubbliche amministrazioni per attività, tecniche e amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture”.

In particolare, il comma 2 dell’art. 113 consente alle amministrazioni aggiudicatrici di destinare, a valere sugli stanziamenti di cui al precedente comma 1, “un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”. Il fondo risulta essere finalizzato a premiare esclusivamente le funzioni, amministrative e tecniche, svolte dai dipendenti interni tra cui, l’attività “di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico”.

La possibilità di erogare gli incentivi anche ai rispettivi “collaboratori”viene prevista nel comma 3 della norma in commento il quale, inoltre, prevede che l’80% delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 possa essere ripartito, per ciascun lavoro, servizio, fornitura, “con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”, ai destinatari individuati.

La quota restante del 20%, invece, deve essere destinato – in base a quanto chiarito dal  comma 4 –  ad innovazione tecnologica e, a titolo esemplificativo, all’acquisto di strumentazioni e tecnologie funzionali all’uso di metodi elettronici di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture; attivazione di tirocini formativi; svolgimento di dottorati di ricerca etc..).

5. I vincoli di spesa del personale

Con riguardo ai provvedimenti che pongono limiti alle risorse indirizzate al trattamento accessorio del personale, la sezione ricorda  che l’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78 del 2010, convertito dalla legge n. 122 del 2010 disponeva che l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, non può superare il corrispondente importo dell’anno 2010 e che a decorrere dal 1° gennaio 2015, le risorse destinate annualmente al trattamento economico accessorio sono decurtate di un importo pari alle riduzioni operate.

In seguito l’art. 23, comma 2, d.lgs. n. 75 del 2017, ha disposto, a decorrere dal 1° luglio 2017, che “l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l’anno 2016”.

6. Il chiarimento

La novella legislativa, rileva la sezione plenaria, richiede pertanto, un ulteriore intervento nomofilattico “sia per la rilevanza dei dubbi interpretativi palesati dalle due Sezioni regionali remittenti, sia, soprattutto, in ossequio al principio, costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: deliberazione n. 24/SEZAUT/2017/QMIG), secondo il quale la proposizione di questioni di massima già precedentemente esaminate e risolte non è, in linea di principio, preclusa, pur soggiacendo a precise condizioni di ammissibilità, tra cui – ed è questo il caso di specie – la ricorrenza di mutamenti legislativi”.

La norma, come si è anticipato, si presta oggettivamente ad interpretazioni divergenti, infatti, “potrebbe essere ritenuta di non chiara lettura, in quanto si limita a prescrivere che gli incentivi in esame vanno finanziati dai capitoli di spesa su cui gravano i costi dell’opera, ma non esplicita la loro esclusione dai tetti posti al salario accessorio”. Al contempo, non esclude neppure che l’intervento del legislatore potrebbe essere inteso come  “diretto ad affermare che gli incentivi per le funzioni tecniche espletate nelle procedure di aggiudicazione ed esecuzione dei contratti pubblici, non essendo finanziati dal fondo relativo alla contrattazione decentrata, non rientrino più nella spesa di personale soggetta ai limiti”.

Anche se l’allocazione contabile degli incentivi di natura tecnica nell’ambito del “medesimo capitolo di spesa” previsto per i singoli lavori, servizi o forniture potrebbe non mutarne la natura di spesa corrente – trattandosi, in senso oggettivo, di emolumenti di tipo accessorio spettanti al personale – “la contabilizzazione prescritta ora dal legislatore” – sottolinea il collegio – “sembra consentire di desumere l’esclusione di tali risorse dalla spesa del personale e dalla spesa per il trattamento accessorio”.

7. La legittimazione dell’esclusione dal limite del trattamento accessorio

La sezione rileva quindi una serie di aspetti che legittimano l’interpretazione che propende per l’esclusione dall’inclusione nei limiti di spesa predetti.

In particolare:

• è da considerare, come rilevato dalla Sezione remittente lombarda, che gli incentivi per le funzioni tecniche sono, per loro natura, estremamente variabili nel corso del tempo e, come tali, difficilmente assoggettabili a limiti di finanza pubblica a carattere generale, che hanno come parametro di riferimento un predeterminato anno base (qual è anche l’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017). Il riferimento, infatti, ad un esercizio precedente diviene, in modo del tutto casuale, favorevole o penalizzante per i dipendenti dei vari enti pubblici.

In questo senso, la sezione registra già delle puntualizzazione sia da parte della Sezione regionale di controllo per il Friuli- Venezia Giulia (deliberazione n. 6/2018/PAR), la quale ha ritenuto che dalla novella “si evince che gli incentivi non fanno carico ai capitoli della spesa del personale ma devono essere ricompresi nel costo complessivo dell’opera”, sia la Sezione regionale di controllo per l’Umbria (deliberazione n. 14/2018/PAR), la quale afferma che “il legislatore è intervenuto sulla questione della rilevanza degli incentivi tecnici ai fini del rispetto del tetto di spesa per il trattamento accessorio, escludendoli dal computo rilevante ai fini dall’articolo 23, comma 2, d.l.gs n. 75 del 2017. Il legislatore ha voluto, pertanto, chiarire come gli incentivi non confluiscono nel capitolo di spesa relativo al trattamento accessorio (sottostando ai limiti di spesa previsti dalla normativa vigente), ma fanno capo al capitolo di spesa dell’appalto”.

• effettivamente, poi, “il comma 5-bis rafforza tale intendimento e individua come determinante, ai fini dell’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti di spesa sopra citati, l’imputazione della relativa spesa sul capitolo di spesa previsto per l’appalto”.

In questo senso la stessa  Sezione remittente lombarda, secondo la quale “analizzando la lettera delle norme succedutesi nel tempo, traspare che l’incentivo previsto dal d.lgs. n. 163 del 2006 era già finalizzato a compensare, non la sola attività di progettazione, ma anche quella di RUP, direttore lavori, collaudatore e rispettivi collaboratori, anche amministrativi”. La medesima Sezione prosegue affermando che “anche nella vigenza della disposizione che ha dato luogo alla deliberazione n. 51/2011 delle Sezioni Riunite gli emolumenti in discorso non erano qualificabili, nella maggior parte dei casi, come spesa di investimento, ma di funzionamento per il personale”.

• risulta altresì  rilevante considerare che la norma contiene un sistema di vincoli compiuto per l’erogazione degli incentivi “che, infatti, sono soggetti a due limiti finanziari che ne impediscono l’incontrollata espansione: uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell’importo posto a base di gara) e l’altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente)”.
• inoltre è da rilevare che tali compensi non sono rivolti indiscriminatamente al personale dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori (in senso conforme: SRC Lombardia n. 333/PAR/2016). Si tratta, quindi di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge (in senso conforme: SRC Puglia n. 5/2017/PAR e n. 108/2017/PAR)
• non si deve sottovalutare, infine, che per l’erogazione degli incentivi l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo (in termini: SRC Veneto n. 353/2016/PAR) e la sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogate. Il comma 3 dell’art. 113 citato, infatti, fa obbligo all’amministrazione aggiudicatrice, di stabilire “i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro” nel caso di “eventuali incrementi dei tempi o dei costi”. Una condizione, dunque, che collega necessariamente l’erogazione dell’incentivo al completamento dell’opera o all’esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell’appalto in conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti.

Alla luce (anche) di questi orientamenti, la sezione ritiene che l’ultimo intervento normativo, “pur mancando delle caratteristiche proprie delle norme di interpretazione autentica (tra cui la retroattività)”, non possa che trovare la propria ratio “nell’intento di dirimere definitivamente la questione della sottoposizione ai limiti relativi alla spesa di personale delle erogazioni a titolo di incentivi tecnici proprio in quanto vengono prescritte allocazioni contabili che possono apparire non compatibili con la natura delle spese da sostenere. La ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera” aggancia  “la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale”.

Infine, la sezione plenaria affronta la questione della corretta contabilizzazione, sottolineando che permane “l’esigenza di chiarire le specifiche modalità operative di contabilizzazione, la novella impone che l’impegno di spesa, ove si tratti di opere, vada assunto nel titolo II della spesa, mentre, nel caso di servizi e forniture, deve essere iscritto nel titolo I, ma con qualificazione coerente con quella del tipo di appalti di riferimento”.

Pertanto, conclude la delibera,  “il legislatore, con norma innovativa contenuta nella legge di bilancio per il 2018, ha stabilito che i predetti incentivi gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale” (che trovano “fonte” nel contratto collettivo) .

Gli incentivi per le funzioni tecniche, quindi, devono ritenersi non soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.