Gli appalti pubblici nel nuovo D.L. n. 77/2021: tra novità e proroghe del “vecchio” DL Semplificazioni

Introduzione

Il 1° giugno 2021 è entrato in vigore il D.L. 31 maggio 2021 n. 77 rubricato “Governance del Piano nazionale di rilancio e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure”.

Il nuovo decreto legge è suddiviso in due parti.

La prima parte (articoli da 1 a 16) è dedicata alla governance degli interventi del PNRR ed è volta a regolare il sistema di coordinamento, gestione, attuazione, monitoraggio e controllo di tali interventi (Titolo I), nonché alla definizione di poteri sostitutivi, in caso di mancato rispetto da parte degli enti locali degli obblighi e degli impegni finalizzati all’attuazione del PNRR, delle procedure per il superamento del dissenso e di quelle relative alla gestione finanziaria delle risorse (Titolo II).

La seconda parte riguarda invece le disposizioni di accelerazione e snellimento delle procedure e di rafforzamento della capacità amministrativa, ed è articolata nei seguenti titoli:

• Titolo I – Transizione ecologica e velocizzazione del procedimento ambientale e paesaggistico (artt. 17 37);
• Titolo II – Transizione digitale (artt. 38 – 43);
• Titolo III – Procedure speciale per alcuni progetti PNRR (artt. 44 – 46);
• Titolo IV – Contratti pubblici (artt. 47 – 56);
• Titolo V – Semplificazione delle norme in materia di investimenti e interventi nel Mezzogiorno (artt. 57 – 60);
• Titolo VI – Modifiche alla legge 7 agosto 1990, n. 241 (artt. 61 -63);
• Titolo VII – Ulteriori misure di rafforzamento della capacità amministrativa (artt. 64 – 67).

Lo scopo del decreto è quello di individuare gli strumenti necessari al fine di realizzare nuovi interventi strategici e per fare questo il legislatore ha individuato un apparato costituito da soggetti qualificati che avranno il compito di allocare le risorse, superando l’inerzia della pubblica amministrazione. Con il decreto legge è stato inoltre disposto il consolidamento di alcune disposizioni derogatore già in vigore da un anno.

Il suddetto decreto è noto infatti anche come Decreto Semplificazioni-bis.

Tale appellativo è dovuto, in primo luogo, all’intento di “semplificare” (senza tuttavia prediligere un modello totalmente “derogatorio” come invece previsto dal c.d. “Modello Genova”) le procedure di affidamento concernenti la realizzazione di opere che rientreranno nel PNRR (Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza), al fine di velocizzarne i tempi di realizzazione.

In secondo luogo, al fatto che il nuovo Decreto si colloca sulla scia del D.L. 16 luglio 2020 n. 76 convertito in legge n. 120/2021, cioè il “vecchio” Decreto Semplificazioni, dal quale mutua l’appellativo e modifica (tramite, come si vedrà, la tecnica delle “proroga”) il testo a distanza di meno di un anno dalla conversione in legge.

Il nuovo Decreto Legge prevede due tipologie di norme:

• quelle che si applicheranno unicamente agli interventi finanziati con le risorse europee derivanti dal c.d. Recovery Plan (cioè dalle risorse previste dal Regolamento UE 2021/240 e 2021/241, nonché dal Piano nazionale per gli investimenti complementari di cui all’art. 1 del decreto legge 6 maggio 2021, n. 59);
• quelle che, seppure temporanee e derogatorie rispetto al Codice dei Contratti Pubblici, si applicheranno ad ogni tipologia di affidamento di lavori, servizi e forniture.

Ciò premesso, l’oggetto del presente contributo sarà quello di analizzare l’articolo 51 che ha apportato modifiche al c.d. Decreto Semplificazioni che quindi interessano tutti gli affidamenti e non solo quelli finanziati “in tutto o in parte” con i fondi europei destinati al PNRR e al PNC.

Si delinea quindi di seguito l’attuale quadro delle procedure di affidamento riguardanti lavori, servizi e forniture applicabile a partite dal 1° giugno 2021, specificando che in ogni caso tale impianto normativo potrebbe subire modifiche a seguito della conversione in legge del Decreto.

Le modifiche al Decreto Semplificazioni: sotto soglia e Collegio Consultivo Tecnico

Il D.L. n. 77/2021 ha innanzitutto apportato due importanti novità in materia di appalti pubblici.

Si precisa però che tali novità investono le procedure emergenziali e quindi solamente il regime derogatorio temporaneo (come si vedrà, fino al 30 giugno 2023) inaugurato con il primo Decreto Semplificazioni. Le novità che si andranno di seguito ad analizzare non riguardano modifiche del Codice dei Contratti Pubblici, bensì esclusivamente delle disposizioni “emergenziali” del D.L. n. 76/2020 così come convertito in legge.

L’articolo 51, rubricato “Modifiche al decreto-legge 16 luglio 2020 n. 76” ha infatti modificato la disciplina degli affidamenti sotto soglia indetti ai sensi del DL Semplificazioni.

In particolare, è stata modificata la disciplina dell’affidamento diretto che ora prevede la possibilità di affidare direttamente servizi e forniture per un valore fino a €. 139.000,00, anziché €. 75.00,00 come previsto dal primo Decreto Semplificazioni.

Per i servizi e le forniture di importo superiore a €. 139.000,00 ed inferiore alla soglia comunitaria è invece previsto l’espletamento di una procedura negoziata senza bando con l’invito di almeno 5 operatori.

Per quanto riguarda gli appalti di lavori invece l’articolo 51 ha eliminato la “fascia intermedia” in base alla quale era previsto l’affidamento con procedura negoziata senza bando con invito di 15 operatori per importi compresi tra 350.000,00 e un milione di euro.

La nuova disciplina prevede quindi che i lavori sotto soglia potranno essere affidati con procedura negoziata senza bando:

• con invito di almeno 5 operatori per importi tra €. 150.000,00 e un milione di euro;
• con invito di almeno 10 operatori per importi di valore compreso tra un milione di euro e la soglia comunitaria.

Novità. Servizi e forniture: affidamento diretto fino a €. 139.000,00; procedura negoziata senza bando con invito di 5 operatori fino a soglia comunitaria. Lavori: procedura negoziata senza bando con invito di 5 operatori da €. 150.000,00 € fino ad un milione di euro; con invito di 10 operatori da un milione di euro fino alla soglia comunitaria.

Il medesimo comma 1 dell’articolo 51 ha apportato modifiche anche alla disciplina del Collegio Consultivo Tecnico prevista dall’articolo 6 del DL n. 76/2020.

Sul punto è stata disposta la proroga fino al 30 giugno 2023 dell’obbligo di costituzione del Collegio Consultivo Tecnico per la risoluzione delle controversie nel corso dell’esecuzione dei contratti di lavori per la realizzazione di opere pubbliche di importo pari o superiore alla soglia comunitaria.

L’istituto inoltre ha subito alcune modifiche, in particolare è stata oggetto di ampliamento la possibilità di scelta dei membri del Collegio, i quali possono ora essere individuati (fatta eccezione per il Presidente) anche tra il personale dipendente e tra professionisti legati al committente o all’appaltatore da rapporti di lavoro autonomo o di collaborazione anche continuativa.

Un’altra importante modifica concerne il rafforzamento del valore delle determinazioni del Collegio Consultivo Tecnico.

Al comma 3 dell’articolo 6 del DL n. 76/2020 viene infatti aggiunto il seguente periodo “quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della determinazione del collegio consultivo, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che non ha osservato la determinazione, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto. Resta ferma l’applicabilità degli articoli 92 e 06 del codice di procedura civile”.

In breve quindi, il legislatore ha posto a carico della parte che deliberatamente non rispetti una decisione assunta dal Collegio, poi confermata dal Giudice, le spese processuali nonché il pagamento allo Stato di “un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato”.

Collegio Consultivo Tecnico: l’obbligo di costituzione è prorogato al 20 giugno 2023, viene ampliata la possibilità di scelta dei membri del Collegio e viene rafforzate il valore delle determinazioni del Collegio.

Per quanto riguarda i costi del Collegio, l’articolo 6, comma 7, del DL n. 76/2020 prevedeva già “un compenso a carico delle parti e proporzionato al valore dell’opera, al numero, alla qualità e alla tempestività delle determinazioni assunte” in favore dei componenti.

La norma, inoltre, prevedeva il riconoscimento di un “gettone unico” qualora al Collegio non fossero richiesti né pareri, né determinazioni.

Tale previsione è stata però abrogata dal nuovo decreto.

A fronte di tale abrogazione ne discende che, qualora la costituzione del Collegio rimanga solo “formale”, in quanto il Collegio non viene chiamato a svolgere alcuna attività, i componenti non potranno percepire alcun compenso.

Infine, il legislatore ha aggiunto il comma 8-bis, all’art. 6 del DL 76/2020, con il quale ha stabilito che il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili entro 60 giorni dall’emanazione del decreto dovrà approvare apposite “Linee guida” volte alla definizione del funzionamento del Collegio ed in particolare all’individuazione:

– dei requisiti professionali e i casi di incompatibilità dei componenti e del presidente del CCT;

– dei criteri preferenziali per la loro scelta;

– dei parametri per “la determinazione dei compensi rapportati al valore e alla complessità dell’opera, nonché all’entità e alla durata dell’impegno richiesto ed al numero e alla qualità delle determinazioni assunte”;

– delle modalità di costituzione e funzionamento del collegio e il coordinamento con gli altri istituti consultivi, deflattivi e contenziosi esistenti.

Ci si augura che con l’emanazione di suddette Linee Guida le Stazioni Appaltanti potranno usufruire di un quadro chiaro necessario per adempiere all’obbligo di previsione del Collegio Consultivo Tecnico, ormai in vigore da un anno.

Le proroghe delle disposizioni del Decreto Semplificazioni fino al 30 giugno 2023

Come anticipato, l’articolo 51 in commento ha previsto la proroga di molte disposizioni del “vecchio” Decreto Semplificazioni, così consolidando il regime di affidamento “speciale” -avviato appena un anno fa- fino al 30 giugno 2023 e quindi per ulteriori due anni.

In particolare, l’ambito di applicazione del DL n. 76/2020 convertito in Legge n. 120/2020 è stato esteso –dal punto di vista temporale- alle procedure di affidamento la cui determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30 giugno 2023 (anziché entro il 31 dicembre 2021).

Tale modifica implica che, per i contratti sotto soglia comunitaria di cui all’articolo 1 del DL n. 76/2020, restano in vigore le seguenti disposizioni.

• Affidamento diretto

L’affidamento direttoper i lavori è previsto fino a 150.000,00 €. e per i servizi e le forniture (anche servizi di ingegneria e architettura compresa la progettazione) fino a 139.000,00 €.

Sul punto, Il legislatore, poi, ha chiarito che “in tali casi la stazione appaltante procede all’affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, fermo restando il rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del Codice dei contratti pubblici”.

L’affidamento diretto contemplato dal DL 76/2020, di tipo straordinario e giustificato dall’emergenza della pandemia, è un affidamento diretto “puro”, che consente quindi alle Stazioni Appaltanti di procedere anche senza il confronto tra più preventivi.

• Procedura negoziata

Come visto al paragrafo 2, l’articolo 51 ha abrogato la fascia intermedia prevista per i lavori compresi tra 150.000,00 e 350.000,00 €.

Pertanto alla luce di tali modifiche, sarà possibile procedere con l’affidamento di:

• servizi e forniture di importo compreso tra 139.000,00 €. e la soglia comunitaria (attualmente 214.000,00 €.) con procedura negoziata senza bando invitando almeno 5 operatori;
• lavori di importo compreso tra 150.000,00 €. e 1.000.000,00 €., con procedura negoziata senza bando invitando almeno 5 operatori;
• lavori sopra 1.000.000,00 €. e fino alla soglia comunitaria (attualmente 5.350.000,00 €.) con procedura negoziata senza bando invitando almeno 10 operatori.

La proroga ha inciso anche – senza apportare modifiche- anche su altre disposizioni.

In particolare, per quanto riguarda le regole di pubblicazione, per gli appalti sotto soglia, resta necessario pubblicare un avviso relativo all’avvio della procedura negoziata sul sito della stazione appaltante; nonché un avviso sui risultati della selezione che contenga l’indicazione dei “soggetti invitati” alla procedura negoziata, avviso che però non è mai necessario nel caso di affidamento diretto inferiore ai 40.000,00 €.

Inoltre gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite un unico provvedimento e cioè “determina a contrarre, o atto equivalente”.

In caso di procedura negoziata senza bando, è possibile applicare sia il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sia il criterio del prezzo più basso, “nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento”.

Tuttavia, laddove il criterio di aggiudicazione prescelto sia quello del prezzo più basso, nel caso in cui siano ammesse in gara più di 5 offerte opererà l’esclusione automatica delle offerte anomale.

Parimenti applicabile continua ad essere la disposizione che prevede che non sarà richiesta la garanzia provvisoria per gli affidamenti diretti e le procedure senza bando.

Si rammenta tuttavia che la stazione appaltante può decidere di chiedere comunque la garanzia provvisoria se “in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che giustifichino tale richiesta, che la stazione appaltante indica nell’avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente”; in tal caso “il relativo ammontare è dimezzato” rispetto a quanto già previsto dal medesimo art. 93.

Anche per i contratti sopra soglia comunitaria di cui all’articolo 2 del DL n. 76/2020, in virtù della proroga del termine di applicazione, l’articolo 51 conferma il regime di affidamento “semplificato” di seguito indicato.

• Procedure applicabili

Gli affidamenti di lavori, servizi e forniture per importi superiori alle soglie comunitarie avvengono mediante procedura aperta, ristretta o, previa motivazione sulla sussistenza di ragioni di estrema urgenza legate al Covid-19, tramite procedura competitiva con negoziazione o il dialogo competitivo.

• Termini di gara

In relazione alle procedure ordinarie, si applicano le riduzioni dei termini procedimentali per ragioni di urgenza di cui agli articoli 60, comma 3, 61, comma 6, 62 comma 5, 74, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 50 del 2016.  

Ed in particolare:

• per le procedure aperte le amministrazioni aggiudicatrici possono fissare un termine non inferiore a 15 giorni a decorrere dalla data di invio del bando di gara per la ricezione delle offerte (anziché 35 giorni);
• per le procedure ristrette (e per le procedure competitive con negoziazione) le amministrazioni aggiudicatrici possono fissare per la ricezione delle domande di partecipazione, un termine non inferiore a 15 giorni (anziché 30 giorni) dalla data di trasmissione del bando di gara; un termine di ricezione delle offerte non inferiore a 10 giorni (anziché 30 giorni) a decorrere dalla data di invio dell’invito a presentare offerte.

Laddove la procedura di affidamento sia indetta ai sensi del D.L. n.76/2021, nella motivazione del provvedimento che dispone la riduzione dei termini non è necessario dar conto delle ragioni di urgenza, in quanto tali ragioni si considerano comunque sussistenti.

Sul punto, con riferimento ad una procedura aperta, è stato recentemente giudicato che “i termini stabiliti per presentare una manifestazione d’interesse o un’offerta devono essere sufficienti per consentire alle imprese di procedere a una valutazione pertinente e di elaborare la loro offerta, e l’art. 79 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 – come già il previgente art. 70 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 – dispone che, nel fissare i termini per la ricezione delle offerte e delle domande di partecipazione, le amministrazioni aggiudicatrici devono tenere conto della complessità della prestazione oggetto del contratto e del tempo ordinariamente necessario per preparare le offerte (“fatti salvi i termini minimi”); la stazione appaltante deve dunque operare secondo canoni di proporzionalità (cfr. art. 30, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) e il termine di scadenza per la presentazione delle proposte deve essere idoneo alla loro corretta e ponderata predisposizione (arg. ex T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 1 luglio 2019, n. 613)” (cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. I, 14 giugno 2021 n. 1930).

In tale caso, in particolare il TAR ha ritenuto illegittimo, con conseguente illegittimità dell’aggiudicazione disposta, il termine di appena 8 giorni (termine addirittura inferiore a quello minimo, secondo l’attuale regime) indicato dalla pubblicazione del bando per la presentazione delle offerte.

Termine di conclusione

Con riferimento sia ai contratti sotto soglia che a quelli sopra soglia, in virtù delle proroghe disposte dall’art. 51, restano in vigore i termini entro cui la procedura di affidamento dovrà essere conclusa.

Tali termini sono individuati rispettivamente in:

• 2 mesi per quanto riguarda gli affidamenti diretti e di 4 mesi per le procedure negoziate senza bando, per gli affidamenti di importo sotto la soglia comunitaria;
• 6 mesi per quanto riguarda gli affidamenti di importo superiore alle soglie comunitarie.

Si rammenta che la violazione del termine darà luogo ad una ipotesi di responsabilità erariale per il RUP.

A tal proposito si evidenzia che l’art. 51, comma 1, lett. h) ha prorogato fino al giugno 2023 anche la previsione secondo la quale “la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica per l’azione di responsabilità” rimane limitata ai casi in cui la produzione del danno sia la conseguenza di una condotta del soggetto “da lui dolosamente voluta”.

Con la conseguenza che fino al 30 giugno 2023 resta esclusa l’ipotesi di “colpa grave” del RUP, tuttavia tale limitazione della responsabilità “non si applica per i danni cagionati da omissione o inerzia del soggetto agente” (cfr. art. 21 comma 2 del DL 76/2020).

Altre proroghe del DL Semplificazioni

Le ulteriori proroghe riguardano disposte dall’articolo 51 riguardano in particolar modo il mondo delle opere pubbliche.

E’ stata infatti prorogata anche l’efficacia dell’articolo 5 D.L. n. 76/2020 conv. in legge n. 120/2020, fino al 30 giugno 2023 (anziché fino al 31 luglio 2021).

Tale disposizione consente, in deroga all’articolo 107 del Codice dei Contratti Pubblici, di sospendere volontariamente o coattivamente l’esecuzione dei lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie comunitarie, esclusivamente per le seguenti ragioni:

  a) cause previste da disposizioni di legge penale, dal codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nonché da vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea;

  b) gravi ragioni di ordine pubblico, salute pubblica o dei soggetti coinvolti nella realizzazione delle opere, ivi incluse le misure adottate per contrastare l’emergenza sanitaria globale da COVID-19;

  c) gravi ragioni di ordine tecnico, idonee a incidere sulla realizzazione a regola d’arte dell’opera, in relazione alle modalità di superamento delle quali non vi è accordo tra le parti;

  d) gravi ragioni di pubblico interesse.

Tali sospensioni devono essere disposte per il tempo strettamente necessario al superamento delle ragioni sopra elencate.

Anche l’articolo 8 D.L. n. 76/2020 conv. in legge n. 120/2020 è stato prorogato dal 31 luglio 2021, al 30 giugno 2023. Restano quindi applicabili per ulteriori due anni:

– l’autorizzazione alla consegna dei lavori in via di urgenza;

– la possibilità per le stazioni appaltanti di prevedere l’obbligo di eseguire il sopralluogo a pena di esclusione (in caso di affidamenti di particolare complessità);

– e la riduzione di termini di gara come indicato nel paragrafo precedente.

Così delineato il quadro delle proroghe disposte dall’articolo 51 del nuovo D.L. n. 77/2021, pare opportuno precisare che il comma 2 del medesimo articolo ha espressamente previsto che la proroga al 30 giugno 2023 non si applica al comma 4 dell’articolo 2 del D.L. n. 76/2020.

Il Comma del DL Semplificazioni che prevedeva procedure totalmente derogatorie al Codice, ad eccezione delle leggi penali, non è stata prorogata e resta valida solamente fino al 31.12.2021

In altri termini, la disposizione secondo cui le stazioni appaltanti, per l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura concernenti l’edilizia scolastica, universitaria, sanitaria, giudiziaria e penitenziaria, delle infrastrutture per attività di ricerca scientifica e per la sicurezza pubblica, dei trasporti e delle infrastrutture stradali, ferroviarie, portuali, aeroportuali, lacuali e idriche, inclusa l’attività di progettazione, e per l’esecuzione dei relativi contratti, operano in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella  penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e delle disposizioni in materia di subappalto, non è stata prorogata per ulteriori due anni.

Pertanto, resterà in vigore solamente per le procedure avviate fino al 31 dicembre 2021, dopodiché non sarà più applicabile.

Tale espressa esclusione risulta coerente con l’intento del legislatore di consolidare un regime semplificato, ma non totalmente derogatorio, come invece optato per il c.d. Modello-Genova, un simile approccio appare certamente orientato ad una maggiore della tutela della concorrenza.

Entrata in vigore e applicabilità

A conclusione del presente contributo si intende precisare l’ambito di applicazione delle norme sopra indicate.

Per quanto riguarda le proroghe si tratta esclusivamente di una estensione temporale che probabilmente non causerà particolari problemi di individuazione della disposizione applicabile.

Per quanto riguarda le modifiche apportate dal nuovo DL Semplificazioni-bis al vecchio DL Semplificazioni si precisa che, come specificato dal comma 3 dell’articolo 51, le modifiche apportate al D.L. n. 76/2020 si applicano alle procedure di gara avviate dopo l’entrata in vigore del decreto.

In altri termini, in virtù del principio “tempus regit actum”, tali modifiche si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi di indizione della gara siano pubblicati dopo del 1° giugno 2021, ovvero i cui inviti a presentare le offerte o i preventivi siano inviati dopo la medesima data; mentre per le pubblicazioni avvenute in data antecedente continua ad applicarsi il citato articolo 1 del decreto-legge n. 76 del 2020 nella formulazione originaria, antecedente alle modifiche apportate con il nuovo Decreto Semplificazioni-bis.