Gli appalti dei servizi sociali nel nuovo codice

Una delle maggiori novità del nuovo codice degli appalti e delle concessioni, declinato nel decreto legislativo 50/2016 ed in vigore – in gran parte – al netto dei regimi transitori previsti nell’articolo 216, riguarda anche la procedura di affidamento degli appalti dei servizi sociali.

La differenza sostanziale si ravvisa nella circostanza che da appalti esclusi – dall’applicazione integrale del codice – come previsto nel pregresso regime normativo, vengono oggi ricondotti, peraltro senza una precisa definizione, nell’ambito dei settori ordinari/speciali di cui all’attuale decreto.

In attuazione di quanto previsto nella legge delega e, soprattutto, nei considerando e nelle norme delle direttive comunitarie (in particolare la direttiva 24/2014) nell’ambito di importi pari o superiori a determinate soglie, infatti, agli appalti dei servizi sociali si applica una disciplina espressamente prevista nel codice comunque ampiamente semplificata rispetto ai regimi ordinari. 

La questione sulle procedure di affidamento applicabili agli appalti in argomento appare complicata dalla circostanza che le norme del nuovo codice non chiariscono testualmente, come si vedrà, gli ambiti applicativi rispetto proprio agli appalti dei servizi sociali con un solo richiamo espresso contenuto (al netto dei servizi sociali dei settori speciali) nell’articolo 142.

Si pone, pertanto, il problema interpretativo di chiarire se agli appalti dei servizi sociali si deve applicare la previsione di cui all’articolo 142 del codice nel sottosoglia ed il resto dell’ordinamento in vigore nei casi di appalti sopra soglia comunitaria (ai sensi dell’articolo 35 importi pari o superiori ai 750 mila euro nel settore ordinario, pari o superiore al milione di euro nei settori speciali) o se invece, più verosimilmente, deve ritenersi che siano applicabili le disposizioni in tema di sottosoglia comunitaria (art. 36) per importi inferiori ai 750 mila euro (per gli appalti dei servizi sociali nei settori ordinari ed al milione di euro in quelli speciali) e le disposizioni specifiche (art. 140 per gli appalti nei settori speciali e 142 per gli appalti nei settori ordinari) nel sopra soglia comunitario.

Per fornire chiarimenti pratico/operativi occorre prendere in considerazione il dato normativo. Nella disanima si è ritenuto utile considerare le precisazioni espressa dall’ANAC – in termini evidentemente generali – nella recente linea guida, in consultazione fino al 16 maggio, sui procedimenti per gli affidamenti degli appalti sotto la soglia comunitaria (disciplinati nell’articolo 36).

Di seguito, pertanto, si cercherà di “costruire” la disciplina ritenuta applicabile agli appalti dei servizi sociali.  

1. Le norme

L’articolo 35 del nuovo codice – che trova il suo omologo nelle disposizioni contenute negli  artt. 28 e 29 del pregresso codice – individua le soglie di rilevanza comunitaria, e quindi gli importi che determinano l’applicazione integrale delle norme codicistiche e/o regimi normativi specifici. La norma inoltre, come di consueto, chiarisce il sistema di calcolo del valore stimato degli appalti che deve essere calcolata al netto dell’IVA considerando il costo  di ogni tipo di opzione di prosecuzione del contratto che – altra novità rispetto al regime pregresso ma dato acquisito grazie alla giurisprudenza – sia stata esplicitamente stabilita nei documenti di gara (come si esprime il comma 4 dell’articolo 35).

Le norme, commi 1 e 2, individuano pertanto le soglie distinguendo gli appalti dei settori ordinari e gli appalti dei settori speciali.

Più specificatamente, la norma prevede che (comma 1) le disposizioni del codice si applicano ai contratti pubblici il cui importo, al netto dell’imposta sul valore aggiunto, sia pari o superiore alle soglie di:

a) euro 5.225.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;

b) euro 135.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali indicate nell’ allegato III se gli appalti pubblici di forniture sono aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici operanti nel settore della difesa, questa soglia si applica solo agli appalti concernenti i prodotti menzionati nell’allegato VIII;

c) euro 209.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali; tale soglia si applica anche agli appalti pubblici di forniture aggiudicati dalle autorità governative centrali che operano nel settore della difesa, allorché tali appalti concernono prodotti non menzionati nell’allegato VIII;

d) euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all’allegato IX.

Il comma 2 della stessa norma si preoccupa di individuare le soglie negli appalti dei settori speciali. Alla luce di quanto, il codice si applica anche a questi contratti il cui valore, al netto dell’imposta sul valore aggiunto, sia pari o superiore alle soglie di:

a) euro 5.225.000 per gli appalti di lavori;

b) euro 418.000 per gli appalti di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione;

c) euro 1.000.000 per i contratti di servizi, per i servizi sociali e altri servizi specifici elencati all’allegato IX.

2. La collocazione dei servizi sociali

Per effetto di quanto riportato dall’articolo 35, al di sotto delle cifre predette – limitando la considerazione solo al settore ordinario che, maggiormente, interessa gli enti locali -, trattandosi di servizi sociali (appunto) del settore ordinario, le norme applicabili in ambito sotto soglia sono quelle previste all’articolo 36 che disciplina la correlata procedura semplificata.

In assenza di norme specifiche occorre individuare il regime giuridico correttamente applicabile.

In tema, nel capo I, introduttivo dei regimi particolari (del titolo VI in cui gli appalti dei servizi sociali – speciali ed ordinari – risultano inclusi) si puntualizza che (art. 114 primo comma) solo “ai contratti pubblici di cui al presente Capo si applicano le norme che seguono e, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli articoli da 1 a 58, (…)”. Ora, ai sensi della norma in parola il capo di riferimento è il Capo I e non il II° in cui si trovano inseriti gli appalti dei servizi sociali.

Da ciò dovrebbe affermarsi che agli appalti dei servizi sociali (a prescindere dal settore) le norme semplificate di cui all’articolo 36 nel sotto soglia non dovrebbero applicarsi.     

Questa affermazione non sembra condivisibile ed in ogni caso occorrerà attendere le linee guida dell’ANAC.

Proprio la linea guida, ora in consultazione, relativa alle “procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” consente ulteriori considerazioni.

Nel secondo paragrafo del documento in consultazione si legge che “le procedure di amministrazione diretta, affidamento diretto e le procedure negoziate enunciate dall’art. 36, poste in essere dalle stazioni appaltanti, ad eccezione dei soggetti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici, si applicano: 1) agli appalti aggiudicati: a) nei settori ordinari, (…)”. Nei settori speciali, invece, di cui al documento in consultazione, non risultano riportati i servizi sociali.

Alla luce di quanto, negli appalti dei servizi sociali nei settori ordinari dovrebbe operare – in ambito sottosoglia comunitario e fino ad importi inferiori ai 750 mila euro – le prerogative semplificate di cui all’articolo 36.

Mentre, per importi pari o superiori ai 750 mila euro la disposizione di cui all’articolo 142 del nuovo codice degli appalti. 

Per creare simmetria si dovrebbe ritenere che gli stessi regimi normativi appena sintetizzati siano applicabili anche ai servizi sociali nei settori speciali ma con il discrimine del milione di euro.

Ai servizi in parola, naturalmente, deve ritenersi applicabile il principio della programmazione obbligatoria di cui al comma 6 dell’articolo 21 del codice.

3. Le procedure nel sottosoglia comunitario

L’articolo 36 – in relazione all’affidamento ed alla esecuzione dei contratti sottosoglia -, richiama l’articolo 30, comma 1 che ribadisce, ampliandoli, i principi che normalmente risultano diretti a presidiare l’affidamento dei contratti d’appalto e delle concessioni.

La nuova disposizione, in ogni caso, viene ampliata ed aggiornata. In particolare, il nuovo articolo ribadisce la possibilità di subordinare il principio di economicità sempre“nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente”.

Nel testo definitivo, il sacrificio del principio di economicità, risulta anche ammesso nel caso di utilizzo di criteri per la tutela del patrimonio culturale e, come nel pregresso comma 2, dell’articolo 2 del decreto legislativo 163/2006, anche per la promozione dello sviluppo sostenibile, “dal punto di vista energetico”.

Anche per gli appalti del sottosoglia, il RUP dovrà tenere conto del principio della rotazione ed assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.

E’bene annotare che con la recente linea guida dell’ANAC, già richiamata, ora in consultazione fino al 16 maggio, l’autorità anticorruzione fornisce una convincente declinazione dei principi che il RUP deve sapere presidiare nel procedimento sottosoglia comunitario.

In particolare, si legge nel documento, “nell’espletamento delle suddette procedure, le stazioni appaltanti garantiscono, in aderenza: a) al principio di economicità, l’uso ottimale delle risorse da impiegare nello svolgimento della selezione ovvero nell’esecuzione del contratto; b) al principio di efficacia, la congruità dei propri atti rispetto al conseguimento dello scopo cui sono preordinati; c) al principio di tempestività, l’esigenza di non dilatare la durata del procedimento di selezione del contraente in assenza di obiettive ragioni; d) al principio di correttezza, una condotta leale ed improntata a buona fede, sia nella fase di affidamento sia in quella di esecuzione; e) al principio di libera concorrenza, l’effettiva contendibilità degli affidamenti da parte dei soggetti potenzialmente interessati; f) al principio di non discriminazione e di parità di trattamento, una valutazione equa ed imparziale dei concorrenti e l’eliminazione di ostacoli o restrizioni nella predisposizione delle offerte e nella loro valutazione; g) al principio di trasparenza e pubblicità, la conoscibilità delle procedure di gara, nonché l’uso di strumenti che consentano un accesso rapido ed agevole alle informazioni relative alle procedure; h) al principio di proporzionalità, l’adeguatezza ed idoneità dell’azione rispetto alle finalità e all’importo dell’affidamento; i) al principio di rotazione, il non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese”.

Il principio di rotazione – come evidenzia l’ANAC – risulta finalizzato ad evitare la formazione di rendite di posizione a favore di alcuni operatori economici in violazione del principio di concorrenza, ed è volto a favorire “la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico”.

4. La partecipazione delle piccole e medie imprese

Sembra interessante soffermarsi sulla scelta del legislatore di stabilire un principio di carattere generale – già noto anche con il codice dei contratti – relativo alla necessità di consentire e/o non escludere a priori la possibilità della partecipazione delle piccole e medie imprese.

In questo senso, già nel documento in consultazione più volte citato, si ravvisa la necessità (da parte del RUP) di “tenere conto delle realtà imprenditoriali di minori dimensioni, fissando requisiti di partecipazione e criteri di valutazione che, senza rinunciare al livello qualitativo delle prestazioni, consentano la partecipazione anche delle micro, piccole e medie imprese, valorizzandone il potenziale”.

Nei contratti sottosoglia, tale previsione ha un riferimento di principio desumibile direttamente nel primo comma dell’articolo 36.   

Nei contratti sotto la soglia comunitaria infatti, il RUP deve predisporre la legge speciale di gara e/o fissare i vari criteri/condizioni di partecipazione “in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.

Ai sensi del comma 7, articolo 30 del nuovo codice – e quindi in relazione ai contratti sopra soglia -, invece, il RUP sembra avere un autentico obbligo di calibrare i criteri di partecipazione in modo “da non escludere le microimprese, le piccole e le medie imprese”.

5. La procedura di affidamento nell’ambito dei 40 mila euro

Risulta innovativa la disposizione relativa all’affidamento dei contratti sotto la soglia comunitaria che – anche in questo caso – in fase di approvazione definitiva è stata modificata ossequiando, tra l’altro i rilievi mossi dal Consiglio di Stato con il parere n. 855/2016 .

Il secondo comma dell’articolo 36 – al netto delle vincoli in tema di “Aggregazioni e centralizzazione delle committenze” – art. 37 – e  della “Qualificazione delle stazioni appaltanti e centrali di committenza” – art. 38 – lo schema di decreto approvato dal C.d.M. del 3 aprile 2016, prevedeva (e prevede) differenti ipotesi.

Per ciò che in questa sede interessa (limitando l’analisi ai servizi sociali dei settori ordinari), la prima ipotesi indicata con la lett. a) disciplina gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, che – anche la formulazione definitiva del codice – possono avvenire “mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta”.

Disposizioni, pertanto, come evidenziato dal Consiglio di Stato nel parere predetto, che hanno sostituito – pressoché totalmente -, il microsistema normativo riconducibile alle acquisizioni in economia con riferimento alla fattispecie dell’affidamento diretto.  

L’aspetto singolare è che pur ammettendo la possibilità che il RUP suggerisca le procedure ordinarie, nel suggerire l’affidamento diretto, come strumento si direbbe ordinario, lo stesso legislatore impone che questo venga adeguatamente motivato.

Secondo l’ANAC, nel documento richiamato, si deve reputare “che una motivazione adeguata” debba dare conto “del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella delibera a contrarre, della rispondenza di quanto offerto alle esigenze della stazione appaltante, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dal contraente e della convenienza del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione”.

Sempre secondo l’autorità anticorruzione, “le stazioni appaltanti, anche per soddisfare gli oneri motivazionali, possano procedere alla valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici. In caso di affidamento all’operatore economico uscente, è richiesto un onere motivazionale più stringente, in quanto la stazione appaltante motiva la scelta avuto riguardo al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e, si ritiene, anche in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione”.

Pertanto, il richiamo al mero dato normativo nella determinazione di assegnazione diretta, non appare sufficiente.

Non può escludersi – a sommesso parere – che tale prerogativa, all’interno delle stazioni appaltanti, possa essere disciplinata con atti generali (anche regolamentari) per uniformare i comportamenti dei dirigenti/responsabili di servizio e quindi dei vari RUP (qualora questi non coincidessero con i primi).   

6. La procedura di affidamento per importi inferiori al sottosoglia comunitario 

La seconda ipotesi, che qui interessa analizzare, dell’articolo in commento contrassegnata nella lett. b) tratta degli affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o fino a tutto il sotto soglia  per le forniture e i servizi.

Secondo l’originaria disposizione contenuta nello schema del decreto legislativoapprovato il 3 marzo 2016, gli affidamenti in parola potevano avvenire “mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti (…). L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati”.

Con il parere n. 855/2016, il Consiglio di Stato ha immediatamente evidenziato l’incongruità di tale previsione rispetto ai “i criteri contenuti nelle lett. g), ff), ii), dell’art. 1 della legge delega, che non preved(ono) tale possibilità, disponendo che – per la necessaria valutazione comparativa – siano invitati a presentare offerta almeno cinque operatori economici. Pertanto la parola “tre” va sostituita con la parola “cinque””.

Lo stesso parere approvato dalla Camera dei Deputati – il 7 aprile – ha evidenziato l’esigenza di alcune modifiche tanto nel numero dei soggetti da invitare quanto nel riferimento all’amministrazione diretta per i lavori pubblici.

Per effetto delle modifiche approvate il testo definitivo contenuto nella norma del decreto legislativo 50/2016,    ammette che “per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi” l’utilizzo della “procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura negoziata previa consultazione di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati”.

E’ questa – appena richiamata – l’ipotesi che dovrebbe riguardare – in ambito sotto soglia sia i servizi sociali nel settore ordinario (per importi inferiori ai 750 mila euro) sia gli appalti dei servizi sociali nei settori speciali (per importi inferiori al milione di euro).   

Rimangono inalterate, rispetto al testo dello schema di decreto legislativo, le possibilità di individuare (almeno)  i 5 operatori – se presenti nel mercato – attraverso le tradizionali modalità:

• delle indagini di mercato;
• dell’utilizzo di elenchi appositamente predisposti dal RUP.

Il RUP poi, una volta aggiudicata la commessa, dovrà pubblicare – nell’avviso sui risultati – anche i l’elenco dei soggetti invitati.       

Il comma 5, prevede per questo tipo di affidamento (lett. a) e b)), che “le stazioni appaltanti verificano esclusivamente i requisiti di carattere generale mediante consultazione della Banca dati nazionale degli operatori economici (…)”.

Fermo restando, la verifica sul possesso dei requisiti  economici e finanziari e tecnico professionali richiesti nella lettera di invito o nel bando di gara.

Inoltre, il comma 6, dell’articolo 36, nei casi di specie (utilizzo della procedura negoziata) dispone espressamente che “ai fini della stipula del contratto” la verifica dei requisiti “avviene esclusivamente sull’aggiudicatario. La stazione appaltante può comunque estendere le verifiche agli altri partecipanti”.

7. Il procedimento per importi inferiori ai 40 mila euro

Come previsto dal codice – e così anche nel pregresso regime – la procedura prende sempre avvio con una  determina a contrarre di prenotazione dell’impegno di spesa.

Secondo l’ANAC è preferibile (anche nell’ambito dei 40 mila euro) “in ossequio ai principi di non discriminazione e concorrenza, svolgere una preliminare indagine, semplicemente esplorativa del mercato, volta a identificare la platea dei potenziali affidatari”.

Inoltre, “i principi di imparzialità, parità di trattamento, trasparenza esigono che le stazioni appaltanti definiscano nella delibera o determina a contrarre l’esigenza che intendono soddisfare, le caratteristiche delle opere/beni/servizi che intendono conseguire, i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte. È altresì opportuno nella delibera a contrarre far riferimento all’importo massimo stimato dell’affidamento e alla relativa copertura, nonché alle principali condizioni contrattuali”.

Sui requisiti, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95 del codice degli appalti (comma 3,lett. a)) secondo cui gli appalti dei servizi sociali “sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo” i criteri per la  valutazione dell’offerta possono afferire alle “capacità tecniche e professionali, stabiliti in ragione dell’oggetto e dell’importo del contratto”.

A tal proposito, potrebbe essere richiesta l’attestazione di esperienze maturate nel settore, nell’anno precedente o in altro intervallo temporale ritenuto significativo ovvero il possesso di specifiche attrezzature e/o equipaggiamento tecnico.

Una novità assoluta ammessa dal codice e riportata anche nella linea guida dell’ANAC in commento è la possibilità di utilizzare requisiti soggettivi dei soggetti che si intende impiegare nell’appalto.

Secondo l’ANAC inoltre, a fronte di operatori economici parimenti qualificati “sotto il profilo delle capacità tecnico/professionali, potrebbero essere indicati quali criteri preferenziali di selezione indici oggettivi basati su accertamenti definitivi concernenti il rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione dei contratti pubblici, quali i criteri reputazionali di cui all’art. 83, comma 10, del Codice”. Il riferimento è al sistema di rating che sarà gestito dall’autorità anticorruzione.

In relazione alla stipula del contratto, per importi inferiori ai 40 mila euro, il comma 14, articolo 32 prevede la scrittura privata.

8. Il procedimento per importi pari o superiori a 40 mila euro fino al sottosoglia

Per importi pari o superiori ai 40 mila euro e fino  alle soglie dei 750 mila (settore ordinario) ed un milione di euro (settore speciale) i contratti possono essere affidati, come detto sopra, tramite procedura negoziata previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti.

Anche in questo caso, la procedura prenderà avvio con la determinazione a contrarre, nella quale le amministrazioni aggiudicatrici definiscono, oltre all’esigenza che intendono soddisfare tramite l’affidamento del contratto, le caratteristiche minime dei servizi che intendono conseguire, i criteri per la selezione degli operatori da invitare e il criterio per la scelta della migliore offerta.

Come bene ha chiarito l’ANAC – in generale – nel documento nella linea guida più volte citata, “le attività delineate dalla norma si articolano in due fasi:

a) lo svolgimento di indagini di mercato o la consultazione di elenchi per la selezione di operatori economici da invitare al confronto competitivo;

b) il confronto competitivo tra gli operatori economici selezionati e invitati”.

La fase dell’indagine di mercato, presidiata dal RUP, è finalizza ad acquisire  elementi di conoscenza sull’assetto del mercato di riferimento, quindi i potenziali concorrenti, gli operatori interessati, le relative caratteristiche soggettive, le soluzioni tecniche disponibili, le condizioni economiche praticate, le clausole contrattuali generalmente accettate, al fine di verificarne la rispondenza alle reali esigenze della stazione appaltante.

Questa fase – che probabilmente si situa sulla falsariga delle consultazioni preliminari di mercato (art. 66 del nuovo codice) che a loro volta sembrano trarre origine dal c.d. dialogo tecnico previsto nel considerando n. 8 della pregressa direttiva 18/2004 e mai recepito nel codice – consente alla stazione appaltante di definire “un quadro chiaro e completo del mercato di riferimento, senza che ciò possa ingenerare negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura”.

A tal riguardo, si legge nel documento in consultazione, “le stazioni appaltanti hanno cura di tenere comportamenti improntati al principio di correttezza e buona fede, non rivelando altresì le informazioni fornite dagli operatori consultati”.

9. Lo svolgimento delle indagini di mercato

Anche circa lo svolgimento concreto delle indagini di mercato da parte del RUP, la linea guida in commento redatta dall’ANAC risulta davvero utile. In questa si legge in generale  che, “le indagini di mercato avvengono secondo le modalità ritenute più convenienti, anche tramite la consultazione dei cataloghi elettronici del mercato elettronico propri o delle altre amministrazioni aggiudicatrici, nonché di altri di fornitori esistenti, formalizzandone i risultati, eventualmente ai fini della programmazione e dell’adozione della determina a contrarre, avendo cura di escludere quelle informazioni che potrebbero compromettere la posizione degli operatori sul mercato di riferimento”. E’ chiaro che in relazione ai servizi sociali i cataloghi dei mercati elettronici, salvo future implementazioni, ad oggi non appaiono adeguati e la stazione appaltante dovrà rifarsi a sistemi tradizionali anche attraverso la pubblicazione di avvisi sul sito per la realizzazione di  specifici albi.   

Non a caso, l’ANAC segnala che la “stazione appaltante dovrà comunque assicurare l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua “appetibilità” per i potenziali concorrenti, da valutare sulla base di parametri non solo economici. A tal fine si potrà procedere alla pubblicazione di un avviso sul profilo di committente, nella sezione “amministrazione trasparente” sotto la sezione “bandi e contratti”, o ad altre forme di pubblicità”.

La durata della pubblicazione sul predetto profilo del committente potrà – nel caso degli appalti dei servizi sociali – essere del pari stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni.

10. L’avviso per le indagini di mercato

Indicazioni utili sulla redazione – in termini generali dell’avviso – si desumono dall’intervento dell’autorità anticorruzione. In questo si legge che l’avviso deve indicare “almeno il valore dell’iniziativa, gli elementi essenziali del contratto, i requisiti di idoneità professionale, i requisiti minimi di capacità economica/finanziaria e le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione, il numero minimo ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati alla procedura, i criteri di selezione degli operatori economici, le modalità per prender contatto, se interessati, con la stazione appaltante. Inoltre, nell’avviso di indagine sul mercato la stazione appaltante si può riservare la facoltà di procedere alla selezione dell’affidatario mediante sorteggio, di cui sarà data successiva notizia.”

11. Gli elenchi di operatori

L’individuazione degli operatori con cui avviare il “dialogo contrattuale” può avvenire oltre che con l’indagine di mercato anche con l’utilizzazione di elenchi costituiti ad hoc, secondo le modalità di seguito individuate, ai sensi dell’art. 36, comma 7.

Da notare, che ai sensi dell’articolo 216, comma 9, “fino all’adozione delle linee guida (…) l’individuazione degli operatori economici avviene tramite indagini di mercato effettuate dalla stazione appaltante mediante avviso pubblicato sul proprio profilo del committente per un periodo non inferiore a quindici giorni, specificando i requisiti minimi richiesti ai soggetti che si intendono invitare a presentare offerta, ovvero mediante selezione dai vigenti elenchi di operatori economici utilizzati dalle stazioni appaltanti, se compatibili con il presente codice”.

A tal riguardo, il principio di trasparenza esige che gli elenchi siano costituiti a seguito di avviso pubblico, nel quale viene rappresentata la volontà dell’amministrazione di realizzare un elenco di soggetti da cui possono essere tratti i nomi degli operatori da invitare, reso conoscibile mediante pubblicazione sul profilo del committente nella sezione “amministrazione trasparente” sotto la sezione “bandi e contratti”, o ad altre forme di pubblicità. L’avviso indica, oltre alle modalità di selezione degli operatori economici da invitare e ai requisiti generali di moralità desumibili dall’art. 80 del Codice, e gli eventuali requisiti minimi, richiesti per l’iscrizione, parametriti in ragione di ciascuna categoria o fascia di importo.

La dichiarazione sul possesso dei requisiti può essere facilitata tramite la predisposizione di formulari standard da parte dell’amministrazione allegati all’avviso pubblico, eventualmente facendo ricorso al documento unico di gara di cui all’articolo 85 del codice altra importante novità mutuata dall’ordinamento comunitario.

Il RUP, naturalmente dovrà disciplinare gli aspetti di  dettaglio relativi all’iscrizione degli operatori economici interessati provvisti dei requisiti richiesti, eventuali limitazioni temporali (e/o al contrario se la possibilità di iscriversi è sempre aperta). Ovviamente le modalità di scelta per la consultazione.

I termini per valutare le istanza di iscrizione. Una volta costituito l’elenco, l’amministrazione aggiudicatrice prevede le modalità di revisione dello stesso, con cadenza almeno annuale, così da disciplinarne compiutamente modi e tempi di emendamento (e/o cancellazione degli operatori che abbiano perduto i requisiti richiesti o loro collocazione in diverse sezioni dell’elenco).

Il RUP, avrà cura di chiarire che tutte le comunicazioni verranno effettuate con la posta certificata con l’obbligo per gli operatori economici di informare tempestivamente la stazione appaltante rispetto alle eventuali variazioni intervenute nel possesso dei requisiti.

Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere dagli elenchi gli operatori economici che secondo motivata valutazione della stessa stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stessa o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale.

12. La fase del  confronto competitivo

Una volta conclusa l’indagine di mercato e formalizzati i relativi risultati, oppure una volta consultati gli elenchi di operatori economici, il RUP procede con la selezione, in modo non discriminatorio, degli operatori da invitare, in numero proporzionato all’importo e alla rilevanza del contratto e, comunque, in numero almeno pari a cinque, sulla base dei criteri definiti nella determina a contrarre.

Da notare che ai sensi dell’articolo 29 del nuovo codice, tutti gli atti della gara (compresi quelli propedeutici della programmazione) devono essere pubblicati anche nella sezione della trasparenza. 

Nel documento dell’ANAC, si ammette che nel caso in cui non sia possibile procedere alla selezione degli operatori economici da invitare sulla base dei requisiti posseduti, la stazione appaltante possa procedere al sorteggio, “a condizione che ciò sia stato debitamente pubblicizzato nell’avviso di indagine esplorativa o nell’avviso di costituzione di elenco”.

Nel caso del sorteggio, la stazione appaltante è tenuta a rendere noto , con adeguati strumenti di pubblicità, la data e il luogo di espletamento del sorteggio, adottando gli opportuni accorgimenti affinché i nominativi degli operatori economici selezionati tramite sorteggio non vengano resi noti, né siano accessibili, prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, in ossequio alla disposizione in materia di differimento del diritto di accesso di cui all’art. 53, comma 2, lett. b), del Codice.

Il numero minimo di cinque operatori da invitare, ove esistenti, non esclude che la stazione appaltante definisca discrezionalmente il numero di imprese da invitare anche in numero superiore a cinque al fine di assicurare il massimo confronto concorrenziale.

Una volta selezionati gli operatori economici, sulla base dei criteri individuati dalla stazione appaltante ed esplicitati nella determina a contrarre, gli stessi sono invitati a presentare offerta.

L’ANAC ammette la forma dell’invio con posta certificata, ma si è indotti a ritenere – in questa prima fase e considerata la particolarità degli appalti dei servizi sociali normalmente accompagnati da un progetto di gestione – che sia naturale chiedere l’invio per posta tradizionale.

Naturalmente, i principi di imparzialità e parità di trattamento esigono che tutti gli operatori siano invitati contemporaneamente.

L’invito deve contenere tutti gli elementi che consentono alle imprese di formulare un’offerta informata e dunque seria.

Secondo l’ANAC – che, si ripete, si è espressa in relazione ad uno schema di tipo generale – l’ invito dovrebbe almeno contenere:

a) l’oggetto della prestazione, le relative caratteristiche tecniche e prestazionali e il suo importo complessivo stimato;

b) i requisiti generali, di idoneità professionale e quelli economico-finanziari/tecnico-organizzativi richiesti per la partecipazione alla gara o, nel caso di operatore economico selezionato da un elenco, la conferma del possesso dei requisiti speciali in base ai quali è stato inserito nell’elenco;

c) il termine di presentazione dell’offerta ed il periodo di validità della stessa;

d) l’indicazione del termine per l’esecuzione della prestazione;

e) il criterio di aggiudicazione e, nel caso si utilizzi il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, gli elementi di valutazione e la relativa ponderazione;

f) la misura delle penali;

g) l’indicazione dei termini e delle modalità di pagamento;

h) l’eventuale richiesta di garanzie;

i) il nominativo del RUP.

All’invito dovrebbero essere allegati lo schema di contratto ed il capitolato tecnico, se predisposti.

Per quanto concerne la scelta del criterio di aggiudicazione, nel caso dei servizi sociali, l’articolo 95 impone il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Le sedute di gara, guidate dalla commissione giudicatrice, devono essere svolte in forma pubblica e le relative attività devono essere verbalizzate.

Nel caso di procedure di questo tipo, la verifica è obbligatoria nei confronti del solo aggiudicatario. E’ fatta ovviamente salva la facoltà della stazione appaltante di effettuare verifiche nei confronti di altri soggetti, conformemente ai principi in materia di autocertificazione (cfr. art. 71 D.P.R. n. 445/2000).

Trattandosi di procedura negoziata, ai sensi del comma 14 dell’articolo 32, il contratto potrà essere stipulato con scrittura privata. 

13. Gli appalti dei servizi sociali nel sopra soglia

Nell’ambito sopra soglia il procedimento risulta maggiormente rigoroso e più vicino ai procedimenti classici disciplinati dal codice.

In questo senso, l’articolo 142 del codice (innestato nel capo II dedicato agli appalti nei servizi sociali) rubricato “Pubblicazione degli avvisi e dei bandi”, rammenta che “le stazioni appaltanti che intendono procedere all’aggiudicazione di un appalto pubblico per i servizi di cui al presente Capo rendono nota tale intenzione con una delle seguenti modalità:

a) mediante un bando di gara, che comprende le informazioni di cui all’allegato XIV, parte I, lettera F,  conformemente ai modelli di formulari di cui all’articolo 72;

b) mediante un avviso di preinformazione, che viene pubblicato in maniera continua e contiene le informazioni di cui all’allegato XIV, parte I. L’avviso di preinformazione si riferisce specificamente ai tipi di servizi che saranno oggetto degli appalti da aggiudicare. Esso indica che gli appalti saranno aggiudicati senza successiva pubblicazione e invita gli operatori economici interessati a manifestare il proprio interesse per iscritto”.

Il comma 2 ammette la possibilità di utilizzare una procedura negoziata senza pubblicazione di bando se ricorrono le condizioni di cui all’articolo 63 del codice (che in parte riproduce l’articolo 57 del pregresso ordinamento) e, pertanto, sembrerebbe ammettersi il procedimento sopra descritto se insistono le condizioni legittimanti.

Questa ipotesi, in sostanza, è profondamente diversa dalla procedura negoziata prevista in ambito sotto soglia di cui si è parlato sopra esigendo infatti, rigorosissime condizioni per il suo esperimento.

Circa la redazione dei bandi, degli avvisi e delle modalità di pubblicazione rimane fermo quanto stabilito all’articolo 72 del codice.

In questo caso il contratto, salva l’ipotesi della procedura negoziata, potrà essere stipulato solo nella forma pubblico-amminitrativa.  

Per i servizi sociali, nei settori speciali (per importi pari o superiore al milione di euro) trova applicazione invece il disposto di cui all’articolo 141 – contiene una  serie di rinvii alle norme di cui agli artt. 141/143.