Gli appalti aggiudicati dagli enti aggiudicatori per fini diversi dall’esercizio della loro attività nei settori speciali

L’adunanza plenaria del Consiglio di Stato è stata chiamata a dirimere una questione pregiudiziale sull’applicabilità o meno della giurisdizione del giudice amministrativo in merito ad una procedura selettiva indetta dall’Eni Servizi s.p.a. (ente aggiudicatore operante normalmente nei settori speciali) per l’affidamento dei servizi di sicurezza e vigilanza privata, a mezzo di guardie giurate presso alcuni complessi immobiliari Eni.

La questione posta all’attenzione dell’Adunanza Plenaria, in altri termini, ha riguardato l’applicabilità o meno del Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 163/2006) agli affidamenti posti in essere da imprese pubbliche che normalmente operano nei settori speciali, qualora non ricorra anche il requisito oggettivo, trattandosi di affidamento, non rientrante nell’attività di routine dell’aggiudicatore.

Nella fattispecie è stato lamentato, da parte dell’impresa seconda graduata, la non applicazione del Codice dei Contratti Pubblici, in particolare la violazione del principio di pubblicità delle sedute e dell’incompletezza delle comunicazioni ex art. 79 del d. lgs. 163/2006 e s.m.i..

L’ENI s.p.a., nel costituirsi in giudizio, ha eccepito l’inesistenza di qualsivoglia nesso di strumentalità tra il servizio di erogazione del gas, rientrante tra le attività disciplinate nei settori speciali, costituente il core business della sua attività di impresa, e i servizi di sicurezza e vigilanza privata presso i complessi immobiliari, oggetto della procedura di aggiudicazione in contestazione, evidenziando, così, la non applicabilità, ai sensi dell’art. 217[1] del d. lgs. 163/2006, sia della Parte del Codice relativa ai contratti pubblici di lavori, servizi, forniture nei settori speciali (Parte III), che della Parte inerente i principi e le disposizioni comuni e i contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del codice dei Contratti Pubblici (Parte I).

L’Adunanza Plenaria, in sede giurisdizionale, dopo aver evidenziato l’irrilevanza giuridica del richiamo normativo posto in essere dalla Stazione Appaltante nella documentazione di gara, laddove nell’espresso riferimento al d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e successive modificazioni e integrazioni, si ravvede la volontà della Stazione Appaltante di applicare il Codice dei Contratti Pubblici  quale normativa di riferimento per la procedura di gara de quo[2], ha ritenuto  necessario incentrare la propria attenzione sulla natura giuridica dell’impresa aggiudicatrice.

Determinare tale natura, infatti, permette di stabilire con certezza l’applicabilità o meno del Codice dei Contratti Pubblici, o di parte di esso.

Nel caso di specie nessun dubbio viene sollevato circa la qualificazione come “impresa pubblica” della Stazione Appaltante, ricorrendo nel caso di specie gli elementi individuati dal legislatore nell’art. 3, comma 28, del d. lgs. 163/2006, laddove viene fornita una chiara e precisa definizione di imprese pubbliche, individuandole in quelle imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici  possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese.

Determinata così la natura giuridica dell’Ente aggiudicatore, il passo successivo è sicuramente quello di escludere l’obbligo di osservanza della disciplina degli appalti.

Già il legislatore comunitario[3] aveva avuto modo di precisare che: la direttiva 2004/17/CEE, in materia di appalti nei settori speciali, trova applicazione solo nei confronti degli enti aggiudicatori:

1. che sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività di cui agli articoli da 3 a 7[4];
2. che non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche annoverano tra le loro attività una o più attività tra quelle di cui agli articoli da 3 a 7 e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente di uno Stato membro.

Escludendo, conseguentemente, l’applicazione della stessa in casi diversi.

Tale precisazione, come affermato dall’Adunanza Plenaria, “assume rilevanza in quanto le imprese pubbliche rientrano tra gli enti aggiudicatori tenuti all’osservanza della disciplina degli appalti nei settori speciali[5], mentre non sono in termini generali contemplate tra le amministrazioni aggiudicatrici e altri soggetti aggiudicatori tenuti all’osservanza della disciplina degli appalti nei settori ordinari”.

Da ciò deriva che, in tutti i casi in cui la Stazione Appaltante è un’impresa pubblica e l’oggetto dell’appalto da aggiudicare rientra in scopi diversi dall’attività posta in essere da quell’impresa nei settori speciali, sicuramente vi è una sottrazione della procedura alla disciplina contenuta nella direttiva 2004/17/CE, poi traslata nel nostro Codice dei Contratti Pubblici, cui non corrisponde un’automatica espansione della direttiva 2004/18/Ce, anch’essa traslata nel d. lgs. 163/2006, bensì si assiste alla sottrazione, di quell’appalto, ad entrambe le direttive.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato perviene a tale conclusione dopo aver tipizzato gli appalti esclusi in ulteriori due sottocategorie e, precisamente, quella degli appalti esenti e quella degli appalti estranei.

Gli “appalti esenti” sono stati definiti come quelli che in astratto rientrano nei settori di intervento delle direttive comunitarie, ma che vengono esclusi per scelte di politica comunitaria: si pensi, a titolo esemplificativo ma non esaustivo, agli appalti segretati, all’acquisto e/o locazione di terreni e/o fabbricati, alle concessioni di servizi, ma anche e soprattutto agli appalti sotto soglia comunitaria e agli appalti di servizi di cui all’allegato IIB.

Mentre negli “appalti estranei” si sono identificati gli appalti esclusi perché completamente al di fuori dei settori di intervento delle direttive o dello stesso ordinamento comunitario: tali sono da considerare gli appalti da eseguirsi al di fuori del territorio dell’Unione Europea e gli appalti aggiudicati dagli enti aggiudicatori dei settori speciali per fini diversi dall’esercizio delle attività nei settori speciali (è questo il nostro caso).

La conclusione, assolutamente condivisibile, cui è pervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, anche in virtù di quello che è l’orientamento giurisprudenziale prevalente della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ha sancito l’obbligo di rispettare i principi a tutela della concorrenza sanciti dai Trattati comunitari e della legge 241/1990, di cui all’art. 27 del d. lgs. 163/2006 (trattasi dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza , proporzionalità), ai soggetti tenuti al rispetto del Codice degli Appalti Pubblici, in relazione ai soli contratti “esclusi” e non anche con riferimento ai contratti “estranei” agli scopi e all’oggetto del codice e delle direttive comunitarie[6].

Conseguentemente, nella fattispecie in esame, è stato affermato il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, riconoscendo la giurisdizione del Giudice ordinario.

[1] Art. 217 d. lgs. 163/2006 “Appalti aggiudicati per fini diversi dall’esercizio di un’attività di cui ai settori del Capo I o per l’esercizio di una di dette attività in un Paese terzo”:

1. La presente parte non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano per scopi diversi dall’esercizio delle loro attività di cui agli articoli da 208 a 213 o per l’esercizio di tali attività in un paese terzo, in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un’area geografica all’interno della Comunità.
2. Gli enti aggiudicatori comunicano alla Commissione, su sua richiesta, qualsiasi attività che considerano esclusa in virtù del comma 1.

[2] Nella sentenza in esame l’adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha avuto modo di precisare che: “la sottoposizione o meno dell’appalto per cui è processo al regime pubblicistico divisato dal d. lgs. 163/2006 discende dalle caratteristiche oggettive dell’appalto e soggettive della stazione appaltante, e dunque dall’esistenza di un vincolo – eteronomo – e non dalla dichiarazione della stazione appaltante (c.d. autovincolo). Il c.d. autovincolo, se è idoneo a rendere applicabili le regole richiamate, è inidoneo a determinare spostamenti della giurisdizione”.

[3] Art. 2 della Direttiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali.

[4] Le attività previste dalla Direttiva 2004/17/CE sono: gas, energia termica ed elettrica (art. 3); acqua (art. 4); servizi di trasporto (art. 5); servizi postali (art. 6); disposizioni riguardanti prospezione ed estrazione di petrolio, gas, carbone e altri combustibili solidi nonché porti e aeroporti (art. 7).

[5] Art. 207 del d. lgs. 163/2006 – “Enti aggiudicatori”-

“1. La presente parte si applica, nei limiti espressamente previsti, a soggetti:

a) che sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività di cui agli articoli da 208 a 213 del presente codice;

b) che non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche annoverano tra le loro attività una o più attività tra quelle di cui agli articoli da 208 a 213 e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente.

2. Sono diritti speciali o esclusivi i diritti costituiti per legge, regolamento o in virtù di una concessione o altro provvedimento amministrativo avente l’effetto di riservare a uno o più soggetti l’esercizio di una attività di cui agli articoli da 208 a 213 e di incidere sostanzialmente sulla capacità di altri soggetti di esercitare tale attività”.

[6] Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, Sentenza n. 16 del 1° agosto 2011.

Questo articolo è stato scritto da...

Avv. Domenico Manno

Esperto in contrattualistica pubblica