Gli affidamenti nel sottosoglia nel nuovo schema di codice dei contratti (e confronto con l’attuale situazione)

Premessa

Lo schema del nuovo codice, pubblicato la scorsa settimana, reca diverse novità ed una nuova riscrittura delle acquisizioni nel sottosoglia comunitario che, fin dalla prima lettura, fa emergere delle importanti prese di posizione del legislatore sia in tema, ad esempio, di rotazione ma anche in tema di formazione della commissione di gara e sul ruolo del RUP.

Con questo primo commento ci si soffermerà sulle acquisizioni del sottosoglia comunitario.

1. I contratti di importo inferiore alla soglia europea

E’ noto che l’attuale disciplina, il c.d. microsoglia comunitario, almeno fino al 30 giugno 2023 (salvo entrata in vigore anticipata del nuovo decreto), trova una compiuta disciplina nell’articolo 1 del DL 76/2020 come ricalibrato e corretto dal DL 77/2021.

La struttura essenziale è caratterizzata dall’esistenza dell’affidamento diretto e dalle procedure negoziate. La norma richiama il “congelato” comma 2 dell’articolo 36 e dell’articolo 157, ovvero il micro sistema complessivo anche per gli incarichi di progettazione (e connessi).

Nel nuovo schema, essenzialmente, al sottosoglia sono dedicati gli artt. 48/56 della Parte I (rubricata (Dei contratti di importo inferiore alle soglie europee).

Proprio l’ultimo articolo di questa prima parte (art. 56) chiarisce che rimangono fermi gli obblighi di utilizzo “degli strumenti di acquisto e di negoziazione previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa” e che in ogni caso anche ai contratti sottosoglia “si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice”.

Pertanto, anche in quest’ambito di attività il RUP (nel nuovo schema responsabile di progetto) dovrà muoversi tenendo comunque in conto i principi classici della procedura di aggiudicazione e di esecuzione. Da notare che ampia parte iniziale del nuovo schema è dedicata proprio alla declinazione dei vari principi.

L’articolo 48 (Disciplina comune applicabile ai contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea) precisa che anche per l’affidamento e l’esecuzione dei contratti sottosoglia le procedure si svolgono “nel rispetto dei principi di cui al Libro I, Parti I e II” e (secondo comma) quando il RUP della stazione appaltante accerta un interesse transfrontaliero è necessario seguire le procedure ordinarie.

La sottolineatura esprime, pertanto, una novità visto che inibisce la possibilità di utilizzare le procedure di affidamento semplificate definite nell’articolo 50 dello schema. Quindi, se nell’attuale codice la questione dell’interesse transfrontaliero condiziona l’applicazione dell’esclusione automatica (art. 97) – in realtà oggi superata dalle nuove previsioni del decreto emergenza DL 76/2020 –, con il nuovo codice contingenterà la scelta della procedura di affidamento.   

La struttura essenziale delle acquisizioni nel sottosoglia è caratterizzata dall’esistenza dell’affidamento diretto e dalle procedure negoziate.

2. La riscrittura del principio della rotazione

L’art. 49 (Principio di rotazione degli affidamenti) “riscrive” la disciplina della rotazione, applicabile nel sottosoglia comunitario, in realtà ribadendo gli approdi dell’ANAC e della giurisprudenza.

La più importante novità è che la rotazione riguarda il solo pregresso affidatario e non anche i soggetti solamente invitati ai pregressi procedimenti semplificati.

Il comma 2, infatti, spiega che secondo la rotazione “è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.

Si ripete, quindi, una affermazione (al netto della questione dei soggetti solamente invitati) ben nota visto che risulta espressa nelle linee guida n. 4 e nella costante giurisprudenza.

Altresì si conferma la possibilità di disciplinare la rotazione (con apposito atto, regolamento, che individua le fasce di importo entro le quali, solamente, applicare le rotazioni) e la possibilità di deroga infra 5mila. 

La norma prevede (comma 4) la possibilità di motivare la mancata applicazione dell’alternanza ma solo “con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto”.

Viene riaffermata anche la prassi (e la giurisprudenza) che ha rimarcato la possibilità di non considerare la rotazione come imprescindibile riferimento istruttorio nel caso in cui l’avviso risulti aperto alla partecipazione di ogni soggetto in possesso dei requisiti.

In questo senso, il comma 5 precisa che “per i contratti” sottosoglia affidati con le procedure negoziate “di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”.

La più importante novità è che la rotazione riguarda il solo pregresso affidatario e non anche i soggetti solamente invitati ai pregressi procedimenti semplificati.

3. Le procedure

L’articolo 50 dello schema (rubricato: procedure per l’affidamento) richiama le procedure utilizzabili nel sottosoglia –, con un “fermo restando” per quanto viene disposto in tema di qualificazione delle stazioni appaltanti.

Come si è anticipato, le lettere a) e b) del primo comma declina l’affidamento diretto “puro” ovvero l’affidamento (già previsto anche nel DL 76/2020) che può avvenire anche senza consultazione di più operatori economici.

L’affidamento diretto “puro” può essere utilizzato per lavori infra 150mila euro (come nell’odierno regime emergenziale) e per beni/servizi infra 140mila euro (oggi 139 mila euro con l’articolo 1, comma 1, lett. a) del DL 76/2020).

La particolarità, non una novità, è che il RUP deve avere come obiettivo la circostanza di dover concentrare la scelta su “soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali”.

Si tratta, pertanto, di una riscrittura della previsione già contenute nel DL 76/2020 che, sia consentito, veicola l’agire amministrativo del RUP che, qualora procedesse con l’affidamento diretto – ad esempio perché l’appalto non ha evidente interesse transfrontaliero -, deve scegliere tra soggetti che, oltre al possesso dei requisiti, possano   vantare anche una specifica e documentata esperienza nel settore inciso dall’appalto.

La scelta degli operatori può avvenire anche attingendo da albi o elenchi (ed in questo senso dovrebbe anche essere considerato lo stesso albo del MEPA/mercato elettronico).

L’aspetto di rilievo che deve essere sottolineato è che il legislatore ha totalmente abbandonato il riferimento contenuto nella prima versione dell’articolo 36 (o anche delle indicazioni ANAC) secondo cui l’affidamento diretto deve essere motivato (o adeguatamente motivato). La motivazione, che evidentemente non può mancare è concentrata chirurgicamente sul possesso dei requisiti generali ed esperienziali sempre che, ovviamente, la scelta dell’affidatario non sia condizionata da comportamenti arbitrari. Il RUP dovrà rispettare, naturalmente la rotazione (come detto sopra) che nella riscrittura riguarderà il solo pregresso affidatario).

4. Le procedure negoziate   

Le successive lettere (c, d, ed e)) disciplinano le procedure negoziate per importi pari o superiori ai 140mila euro beni/servizi e 150mila per i lavori.

La prima considerazione è che, a differenza dell’attuale codice, il legislatore introduce anche una procedura negoziata per beni/servizi (prevista nel DL 76/2020).

Come noto il codice dei contratti attuale prevede l’affidamento diretto mediato/temperato dal confronto tra (almeno) 5 operatorie economici.

Si “cancella” (almeno con questo schema) una delle figure giuridiche oggetto di grande “fraintendimento” (per cui la stessa ANAC auspicava l’eliminazione).

E’ noto come la giurisprudenza abbia chiarito che, nonostante il confronto, l’affidamento diretto mediato (lett. b) comma 2 articolo 36 del Codice) non deve essere confuso con una procedura negoziata che sconta maggior rigore e rigidità.

Lo schema del nuovo codice, quindi, introduce una procedura negoziata anche per beni e servizi (lett. e)) fino all’intero sottosoglia (partendo da importi pari o superiori ai 140mila euro). Allo stesso modo vengono confermate (anche con numeri minimi di inviti) le procedure negoziate attualmente previste (dall’articolo 1, comma 2, lett. b) del DL 76/2020) per lavori. 

Almeno quattro le particolarità degne di essere evidenziate.

La prima è che non viene più richiesta la pubblicazione di un avviso che avvia la procedura (che, come annotato dal MIMS, in relazione all’attuale disciplina coincide con l’avviso a manifestare interesse), la seconda, il fatto che sugli inviti non opera più la rotazione sempre che si tratti di soggetti non pregressi affidatari ma solo invitati a precedenti procedure.

La terza riguarda il mancato richiamo della “diversa dislocazione territoriale” degli inviti. Ovvero l’indicazione al RUP di non concentrare gli inviti nello stesso territorio.    

La quarta novità è che la norma fa “salva la possibilità di ricorrere alle procedure” ordinarie ma solo “previa adeguata motivazione” si è in presenza, pertanto, di un deterrente contro comportamenti defatigatori e quindi contro una sorta di “abuso” aggravio del procedimento amministrativo (dato dal caso in cui il RUP intenda procedere con una procedura di aggiudicazione maggiormente articolata senza alcuna ragione/beneficio oggettivo.)    

Il RUP dovrà rispettare, naturalmente la rotazione (come detto sopra) che nella riscrittura riguarderà il solo pregresso affidatario).

5. Le indagini di mercato e gli elenchi

Il comma 2 rinvia ad uno specifico allegato (XI) per la disciplina degli elenchi e delle indagini di mercato.

L’allegato in parola (ancora non noto) evidentemente andrà a sostituire le attuali linee guida ANAC n. 4 – in tema di acquisizione nel sottosoglia comunitario -.

In generale si può sostenere che il nuovo codice segnala la conclusione dell’esperienza delle linee guida ANAC sostituire da specifici allegati (e quindi da norme e non da una semplice prassi). Si può facilmente prevedere che l’allegato ribadirà (stante l’oggettiva validità) molte delle precisazioni contenute nelle linee guida n. 4 in tema di redazione/contenuto dell’avviso e dell’albo interno della stazione appaltante.

Il secondo periodo del comma in commento, invece, introduce una novità assoluta ovvero l’impossibilità per il RUP di individuare i potenziali competitori attraverso il sorteggio “o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate”.

Dalla prima lettura pare doversi sostenere che, negli inviti, il RUP debba operare secondo criteri qualitativi/quantitativi (ovviamente da fissare a “monte” della procedura) visto che non potrà affidarsi, salvo oggettive ed adeguate motivazioni, all’estrazione.

Il rigore della disposizione non deve essere sottovalutato considerato che il responsabile di progetto avrà in sostanza due opzioni amministrative o fissare dei criteri qualitativi/quantitativi per “veicolare/disciplinare” gli inviti o procedere con avvisi “aperti” alla partecipazione di tutti gli operatori economici che dovessero manifestare interesse (ed in questo modo potrà non applicare il principio/criterio della rotazione).

Sui criteri di aggiudicazione, il comma 4 ribadisce una equiordinazione tra multicriterio e minor prezzo salvo che si tratti di contratti con alta intensità di manodopera. La novità è che non si prevedono (nella norma in parola) delle soglie che possano legittimare decisioni differenti come nell’attuale ordinamento.

Il RUP non potrà più individuare i potenziali competitori attraverso il sorteggio “o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate”.

6. La consegna in via d’urgenza

Abbastanza significative sono le semplificazioni in tema di esecuzione in via d’urgenza (nel nuovo codice “anticipata”) oggetto di una specifica disciplina anche nel sottosoglia (come già avviene in via generale nel DL 76/2020). 

In questo senso, secondo disposizioni già note, si prevede che (comma 6 della norma in commento) che “dopo la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario la stazione appaltante può procedere all’esecuzione anticipata del contratto; nel caso di mancata stipula l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori e, nel caso di servizi e forniture, per le prestazioni eseguite su ordine del direttore dell’esecuzione”.

Sul termine dilatorio, ante stipula del contratto, dispone direttamente l’articolo 55 in cui si prevede che la “stipula del contratto avviene entro 30 giorni dall’aggiudicazione”.

Non è previsto pertanto un autentico stand still (disciplinato nell’articolo 18 comma 3) visto che il comma 2 dell’articolo 55 prevede che tali termini “non si applicano agli affidamenti dei contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea”.

Si prevede inoltre (comma 7) che “la stazione appaltante può sostituire il certificato di collaudo o il certificato di verifica di conformità con il certificato di regolare esecuzione, rilasciato per i lavori dal direttore dei lavori e per le forniture e i servizi dal RUP o dal direttore dell’esecuzione, se nominato. Il certificato di regolare esecuzione è emesso non oltre tre mesi dalla data di ultimazione delle prestazioni oggetto del contratto”.

Si ribadisce la necessità di pubblicare l’avviso sui risultati e, nelle procedure negoziate, anche l’obbligo di indicare i soggetti invitati. 

7. Possesso dei requisiti e esclusione automatica

L’articolo 52 (Controllo sul possesso dei requisiti) ribadisce la modalità dichiarazione e controllo sui requisiti. Pertanto, infra 40mila euro (in caso di affidamento diretto) le dichiarazioni sostitutive di atto notorio devono essere scrutinate a campione con tecniche di estrazione. 

Qualora l’affidatario risulti privo dei requisiti la stazione appaltante (e quindi il RUP) se non corrisponde al dirigente/responsabile del servizio, deve proporre l’adozione del provvedimento di “risoluzione del contratto” e l’escussione “della eventuale garanzia definitiva, alla comunicazione all’ANAC, e alla sospensione dell’operatore economico dalla partecipazione alle procedure di affidamento indette dalla medesima stazione appaltante per un periodo da uno a 12 mesi decorrenti dall’adozione del provvedimento”.

Quindi una sanzione penalizzante che riguarda la stazione appaltante che ha “subito” la falsa dichiarazione.  

In tema di cauzioni provvisorie, l’art. 53 (Garanzie a corredo dell’offerta e garanzie definitive) stabilisce in via generale che la stazione appaltante non le richieda salvo il caso delle procedure negoziate ma con motivazione. La motivazione dovrà dare conto “della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta”.

La norma chiarisce che “le esigenze particolari sono indicate nella decisione di contrarre oppure nell’avviso di indizione della procedura o in altro atto equivalente”.

In caso di richiesta, la garanzia provvisoria “non può superare il due per cento dell’importo previsto nell’avviso o nell’invito per il contratto oggetto di affidamento”.

Infine, comma 4, “in casi debitamente motivati è facoltà della stazione appaltante non richiedere la garanzia definitiva per l’esecuzione dei contratti di cui alla presente Parte oppure per i contratti di pari importo a valere su un accordo quadro”.

L’articolo 54 dispone in tema di esclusione automatica prevedendola nel caso di utilizzo del criterio del minor prezzo salvo che l’appalto rivesta un interesse transfrontaliero certo (si ribadisce, quindi, la disposizione, sul punto, dell’attuale codice e non del decreto emergenza) con la possibilità di operare l’automatica esclusione dell’offerta anomala con la partecipazione di 5 operatori (come nell’attuale disposizione contenuta nel DL 76/2020).  

L’esclusione automatica non può riguardare l’affidamento diretto.

La disposizione è singolare e deve essere intesa, evidentemente, al caso in cui venisse attivata una micro competizione non prevista dalla norma probabilmente per evitare di veicolare l’affidamento.  

In ogni caso, sempre il primo comma dell’articolo 50, “le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Anche in questo caso, per individuare i criteri su cui basare l’esclusione automatica si rinvia ad uno specifico allegato (XII) che avrà il compito di sostituire le linee guida n. 2 dell’ANAC.

Pertanto, infra 40mila euro (in caso di affidamento diretto) le dichiarazioni sostitutive di atto notorio devono essere scrutinate a campione con tecniche di estrazione. 

8. La commissione giudicatrice nel sottosoglia

Una delle novità di maggior rilievo riguarda la composizione della commissione di gara nel sottosoglia comunitario,

L’articolo 51 (rubricato: Commissione giudicatrice) “sdogana” la figura ed il ruolo del RUP ammettendo che possa presiedere anche la commissione di gara.

Nel sottosoglia, pertanto, si ammette la possibilità che un soggetto non dotato di poteri gestionali possa svolgere funzioni dirigenziali. Si tratta di una deroga importante per cui si prevede (con l’articolo 228 dello schema di codice) la modifica dell’articolo 107 del decreto legislativo 267/2000 che, come noto, assegna la presidenza delle commissioni di gara (e di concorso) al dirigente/responsabile del servizio. 

A ben valutare si tratta di una disposizione che ribadisce/riconosce la centralità del RUP nel procedimento amministrativo contrattuale facendo cadere le anacronistiche (ed inaccettabili) questioni sulla incompatibilità del soggetto in parola.

Ovviamente l’appaltatore che intende contestarne la partecipazione in commissione sarà tenuto a fornire la prova dei condizionamenti e/o dei comportamenti arbitrari.