Gli affidamenti di servizi sociali tra Codice dei contratti pubblici e Codice del Terzo settore

Inquadramento normativo

La materia dell’affidamento dei servizi sociali ha, negli ultimi anni, richiamato sempre più l’attenzione degli addetti ai lavori del settore degli appalti pubblici, da un lato perché, in attuazione delle direttive UE del 2014, il nuovo Codice dei contratti, adottato con il d.lgs. n. 50/2016, come modificato nel 2017, l’ha considerata – a differenza del passato – assoggettata, pur se con qualche distinguo, alla normativa sugli appalti, e dall’altro in quanto nel 2017 è stato adottato il c.d. Codice del Terzo settore[1] che ha perseguito il dichiarato scopo di valorizzare gli enti non profit nei rapporti con la Pubblica amministrazione e di sistematizzare tutta la normativa ad essi afferente.

Il previgente d.lgs. n. 163/2006 faceva rientrare i servizi sociali tra i servizi esclusi dall’ambito di operatività del Codice, limitandone l’applicazione alle sole disposizioni in tema di specifiche tecniche e di avvisi circa l’esito delle procedure di affidamento. Trattandosi di servizi di interesse generale, strettamente connessi alla soddisfazione di bisogni fondamentali della collettività quali la salute, l’assistenza, l’istruzione, ecc., a livello comunitario è stata storicamente lasciata ampia discrezionalità agli Stati membri di disciplinare e organizzare tali servizi nel modo ritenuto più consono, in base agli indirizzi e alla sensibilità politico-sociale di ciascuna comunità nazionale.

Tuttavia, nell’ultimo decennio si è fatta strada la consapevolezza che, a seconda delle modalità con le quali i servizi sociali vengono svolti, è possibile che si rischi di violare i principi di concorrenza e parità di trattamento. I servizi sociali possono infatti essere potenzialmente svolti da operatori economici e non soltanto da enti non profit. Riservarne l’affidamento solo a questi ultimi, soprattutto laddove siano riscontrabili in qualche modo profili di onerosità, potrebbe comportare una lesione alla libera concorrenza. Ne è seguito un parziale cambio di passo quando la direttiva 24/2014/UE ha riconosciuto agli Stati membri la libertà di organizzare la prestazione di servizi sociali obbligatori o di altri servizi, considerandoli servizi di interesse economico generale o servizi non economici di interesse generale e ha lasciato impregiudicata la libertà degli stessi di definire, <<in conformità del diritto dell’Unione, i servizi d’interesse economico generale, il relativo ambito operativo e le caratteristiche del servizio da prestare, comprese le eventuali condizioni relative alla qualità del servizio, al fine di perseguire i loro obiettivi di interesse pubblico>>.

Nel nuovo Codice, attuativo della citata Direttiva UE, è introdotta la fondamentale novità dell’assoggettamento, in termini generali, dei servizi sociali alla normativa sugli appalti pubblici. Sono numerosi, infatti, gli articoli del d.lgs. n. 50/2016 che contemplano i servizi sociali: l’art. 35, che prevede per essi una soglia superiore a quella ordinaria, gli artt. 70 e 72 che prevedono termini di validità degli avvisi di pre-informazione più lunghi per tale tipo di servizi, l’art. 95 che prescrive per essi l’impiego esclusivo del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e così via.

Il nuovo Codice dei contratti quindi include i servizi sociali nel proprio ambito di applicazione ma con alcuni correttivi. Occorre infatti distinguere tra ipotesi incluse tout court cui si applica integralmente il Codice, ipotesi derogatorie, per cui è previsto un “regime alleggerito” ovvero una limitazione della concorrenza mediante una riserva a favore di alcune categorie di enti non profit e ipotesi escluse per cui sono applicabili esclusivamente i principi fondamentali: è il caso del trasporto sanitario di emergenza e di urgenza.

L’affidamento dei servizi sociali, ora incluso in via generale nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici, seppure con alcuni correttivi, deve essere esaminato anche alla luce delle norme introdotte dal Codice del Terzo Settore, non sempre coordinate con la normativa sugli appalti.

Fuori dall’ambito di applicazione del Codice – e pertanto da considerarsi del tutto estranee – restano infine le ipotesi in cui i servizi in questione non abbiano il requisito dell’economicità e dell’onerosità, secondo i dettami del Consiglio di Stato che, nel parere preliminare allo Schema di Linee guida ANAC[2] in materia di affidamento di servizi sociali, ha chiarito quando un servizio sociale debba essere considerato estraneo perché reso a valle di un procedimento privo di qualsivoglia carattere selettivo ovvero reso a titolo interamente gratuito.

In questo rinnovato panorama normativo si inserisce poi il Codice del Terzo Settore, ovvero il D. Lgs. n. 117/2017, che ha previsto una serie di forme di cooperazione (co-programmazione, co-progettazione e convenzioni) tra pubbliche amministrazioni e enti non profit che hanno suscitato non pochi problemi interpretativi e di coordinamento con il Codice dei Contratti pubblici.

Lo schema di Linee guida predisposte dall’ANAC[3] – elaborato sulla base del succitato parere preliminare reso dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato – prima sottoposto alla consultazione degli stakeholders poi inviato, nella sua versione aggiornata, al Consiglio di Stato per un nuovo parere, tenta di fare chiarezza su tale complesso panorama normativo, avendo l’Autorità accertato come <<il mancato coordinamento della disciplina del terzo settore con la normativa in materia di contratti pubblici abbia portato allo sviluppo di prassi applicative disomogenee>>. L’ANAC ha pertanto ritenuto opportuno intervenire in materia mediante l’adozione di un atto di indirizzo a carattere generale.   

Il Consiglio di Stato ha adottato un parere preliminare all’elaborazione delle Linee guida ANAC nel quale ha tracciato i profili distintivi tra servizi sociali da considerarsi oggettivamente estranei all’ambito di applicazione del Codice dei contratti, perché caratterizzati dal requisito dell’assoluta gratuità e non selettività, e le altre fattispecie, da assoggettare alla normativa sugli appalti.

Il parere preliminare della Commissione speciale del Consiglio di Stato alle Linee guida ANAC

Come accennato in premessa, l’Autorità ha voluto coinvolgere il Consiglio di Stato in via preliminare proprio per farsi tracciare la strada interpretativa da seguire per distinguere i servizi sociali da considerare assoggettati al Codice dei contratti dagli altri non assoggettati e fare così maggiore chiarezza rispetto alla reale portata applicativa di una serie di disposizioni inserite nel Codice del Terzo Settore che, come detto, non appaiono coordinate con la normativa appalti.

La Commissione speciale del Consiglio di Stato, dopo aver enumerato le varie disposizioni del Codice dei contratti e del Codice del Terzo settore riguardanti gli affidamenti di servizi sociali tra loro in potenziale contrasto, rammenta che <<i Trattati Europei non attribuiscono all’Unione alcuna competenza in materia di enti non profit. Nonostante tale scelta di policy ‒ tradizionalmente giustificata in ragione della prossimità tra le attività degli enti non profit e i sistemi nazionali di welfare ‒ la competenza degli Stati membri deve, nondimeno, essere esercitata nel rispetto della disciplina in materia di concorrenza>>. Ciò posto, il Codice del Terzo settore avrebbe dovuto perseguire – a parere della Commissione speciale – maggiormente l’esigenza imposta dal diritto europeo di <<mediare le due contrapposte esigenze: valorizzare le organizzazioni non lucrative e, al contempo, salvaguardare gli equilibri funzionali del libero mercato>>.

La Commissione infatti, procedendo ad una disamina degli aspetti principali delle disposizioni presenti nel Codice del Terzo settore – gli artt. 55, 56 e 57 – evidenzia come le stesse non tengano in taluni casi nel debito conto il necessario rispetto dei principi – di superiore derivazione euro-unitaria – sanciti dalla normativa sugli appalti, cui non viene fatto alcun richiamo. Infatti, nel rammentare che esiste nel nostro ordinamento una primazia del diritto europeo su quello nazionale, la Commissione evidenzia la conseguente necessità di interpretare il Codice del Terzo settore in chiave eurocompatibile e, quindi, in linea con i principi dettati dal Codice dei contratti pubblici, che dovranno in sostanza prevalere, essendo di diretta derivazione euro-unitaria.

Il ragionamento della Commissione prende le mosse dal concetto europeo di attività di impresa, da considerare assoggettata in linea generale alla disciplina comunitaria in materia di appalti. Essa è definita come <<ogni iniziativa relativa alla realizzazione di beni, all’esecuzione di lavori od alla prestazione di servizi astrattamente contendibili sul mercato (recte, per i quali vi sia, in atto o in potenza, un mercato) e, come tale, potenzialmente realizzabile da più operatori intrinsecamente capace di coprire i costi con i ricavi>>. Ne deriva – a parere della Commissione – <<la conseguente necessità di sottoporre alla disciplina pro-concorrenziale tendenzialmente ogni attività umana connotata da un rilievo economico, allo scopo di evitare la permanenza di “sacche” sottratte al confronto competitivo e, dunque, potenzialmente assoggettabili a discipline nazionali contrarie allo spirito uniformatore sotteso ai Trattati>>.

Le eccezioni a tale assunto generale sono solo quelle esplicitamente previste dallo stesso diritto euro-unitario, e, trattandosi di disposizioni eccezionali, sono come tali da interpretarsi in modo tassativo. Oltre alle ipotesi escluse, di cui parleremo più innanzi, rientrano nel novero delle eccezioni le fattispecie c.d. estranee, che fuoriescono totalmente dall’ambito di applicazione del Codice dei contratti in quanto si riferiscono a fattispecie che mancano del fondamentale elemento dell’economicità. L’art. 2 del Protocollo 26 dei Trattati europei dispone infatti che <<le disposizioni dei trattati lasciano impregiudicata la competenza degli Stati membri a fornire, a commissionare e ad organizzare servizi di interesse generale non economico>>. Alla stessa stregua, l’art. 164, comma 3, del Codice dei contratti stabilisce che <<i servizi non economici di interesse generale non rientrano nell’ambito di applicazione della presente Parte>>.

La Commissione speciale si spinge a questo punto nel delineare i tratti distintivi delle fattispecie estranee:

1) la procedura non deve avere alcun carattere selettivo e non deve tendere, neppure prospetticamente, all’affidamento di un servizio sociale;

2) la procedura può anche prevedere l’affidamento (selettivo) ad un ente di diritto privato di un servizio sociale purché, tuttavia, lo stesso sia svolto a titolo integralmente gratuito.

Il primo punto è un corollario delle finalità del diritto europeo, il quale tende all’apertura del mercato e, pertanto, non si interessa a disciplinare rapporti tra pubblico e privato privi di qualsivoglia carattere selettivo e non tesi all’affidamento, neanche solo prospettico, di un servizio.

Il secondo punto deriva dal fatto che il diritto europeo degli appalti si interessa dei soli affidamenti onerosi: lo svolgimento di un servizio in assenza di corrispettivo non pone in radice problemi di distorsione della concorrenza in quanto si risolve in un fenomeno non economico, estraneo alle logiche di mercato perché incapace di essere auto-sufficiente mediante la copertura dei costi con i ricavi.

Secondo la Commissione speciale solo il rimborso spese a pie’ di lista che escluda la remunerazione, anche in maniera indiretta, di tutti i fattori produttivi e comprenda unicamente le spese vive documentate, sostenute dall’ente non profit, consente di affermare la gratuità della prestazione del servizio e la rende estranea all’ambito di applicazione del Codice dei contratti.

L’assenza di selettività e la non onerosità quali elementi qualificanti delle fattispecie estranee all’ambito di applicazione del Codice dei contratti

Prima di proseguire nella disamina delle valutazioni svolte dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato sulle varie forme di affidamento dei servizi sociali, appare utile preliminarmente sintetizzare le varie tipologie di cooperazione tra pubbliche amministrazioni ed enti non profit delineate dal Codice del Terzo settore.

L’art. 55 del D. Lgs. n. 117 del 2017 prevede che le pubbliche amministrazioni, nell’esercizio delle proprie funzioni di programmazione e organizzazione a livello territoriale dei servizi sociali, di istruzione e assistenziali da erogare, assicurano il coinvolgimento attivo degli enti del Terzo settore, attraverso forme di co-programmazione, co-progettazione e accreditamento e mediante la sottoscrizione di convenzioni.

La co-programmazione è finalizzata all’individuazione, da parte della pubblica amministrazione, dei bisogni da soddisfare, degli interventi a tal fine necessari, delle modalità di realizzazione degli stessi e delle risorse disponibili; la co-progettazione invece, è una fase successiva, finalizzata alla definizione ed eventualmente alla realizzazione di specifici progetti di servizio o di intervento volti a soddisfare i bisogni definiti nella precedente fase di programmazione. L’accreditamento, infine, è una modalità mediante la quale vengono individuati gli enti del Terzo settore con cui attivare il partenariato (co-progettazione e co-realizzazione), da porre in essere nel rispetto dei principi di trasparenza, imparzialità, partecipazione e parità di trattamento, previa definizione dei criteri e delle modalità per l’individuazione degli enti da accreditare. Lo strumento con cui le pubbliche amministrazioni e gli enti non profit si impegnano perché questi ultimi svolgano in favore di terzi le attività o i servizi sociali di interesse generale, in condizioni più favorevoli rispetto al ricorso al mercato, spesso a valle di un’attività di co-programmazione e/o co-progettazione, è la convenzione, disciplinata dall’art. 56 del Codice del Terzo settore.

Fatta questa premessa, la Commissione speciale rileva come tali forme di cooperazione tra pubbliche amministrazioni e soggetti del Terzo settore possano essere considerate fattispecie estranee all’ambito di applicazione della normativa sugli appalti solo se non prevedano alcun tipo di selezione a monte. Ad esempio, per quanto attiene alle convenzioni ex art. 56 del D. Lgs. n. 117/2017, le stesse possono considerarsi al di fuori della normativa euro-unitaria ove, con il sistema dell’accreditamento, ad esempio, la pubblica amministrazione si limiti alla mera individuazione dei soggetti del Terzo settore da inserire nella rete dei servizi sociali, senza che sia stato previamente individuato un numero o un contingente prefissato (c.d. accreditamento libero). Tale forma di ammissione allo svolgimento dei servizi sociali si risolve sostanzialmente in una sorta di abilitazione priva di carattere selettivo e non propedeutica all’affidamento di un servizio; la stessa, pertanto può essere considerata estranea all’ambito di applicazione della normativa sugli appalti.

Viceversa, laddove sia stabilito a monte un contingente massimo di operatori accreditabili, l’intrinseca selettività della procedura ne impone la riconduzione entro il perimetro di applicazione del diritto euro-unitario.

Il medesimo discorso può svolgersi anche con riguardo all’istituto della co-progettazione, ex art. 55 del D. Lgs. n. 117/2017. Laddove la stessa si concreti in una procedura finalizzata alla definizione ed eventualmente alla realizzazione di specifici progetti di servizio o di intervento, finirà per sostanziarsi in un rapporto fra Amministrazione e specifici enti del terzo settore che presenta a monte un momento selettivo fra gli operatori interessati. Da ciò ne discende l’attrazione della stessa nell’ambito applicativo della normativa contrattualistica euro-unitaria.

Pur in presenza di una procedura che abbia i caratteri della selettività, vanno tuttavia annoverati nell’ambito delle fattispecie estranee tutti gli affidamenti di servizi sociali che presentino l’altro fondamentale requisito della oggettiva gratuità. Nel prosieguo del ragionamento, infatti, la Commissione si sofferma sul concetto di gratuità, sostenendo che esso può consistere nella creazione di ricchezza tramite il lavoro del prestatore di servizi non remunerato dal profitto, ovvero può estrinsecarsi nel sostenimento di costi senza rimborso né remunerazione, a puro scopo di solidarietà sociale. Si ha reale gratuità quando vi è un aumento patrimoniale di un soggetto – la collettività – cui corrisponde la diminuzione patrimoniale di un altro soggetto, cioè il depauperamento del capitale lavoro o del patrimonio del prestatore.

In linea con tale interpretazione, la Commissione ha ritenuto che <<solo il rimborso spese a pie’ di lista che, in particolare, escluda la remunerazione, anche in maniera indiretta, di tutti i fattori produttivi e comprenda unicamente le documentate spese vive, correnti e non di investimento, incontrate dall’ente, consente di affermare la gratuità della prestazione del servizio e, dunque, di postulare la estraneità all’ambito del Codice dei contratti pubblici>>.

Non è considerata ammessa, per tale ragione, alcuna forma di forfetizzazione dei rimborsi né di finanziamento a fondo perduto, né di finanziamento, acquisto o contributo in conto capitale, pena la fuoriuscita del servizio in questione dalla categoria dei servizi non economici di interesse generale, con conseguente reingresso del medesimo nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici.

Secondo la Commissione, la gratuità <<costituisce, in sé, un vulnus al meccanismo del libero mercato ove operano imprenditori che forniscono i medesimi servizi a scopo di lucro e dunque in maniera economica mirando al profitto>>. Da ciò scaturisce l’obbligo per la pubblica amministrazione, che decide di perseguire la strada della stipula di una convenzione o di una co-progettazione ex D. Lgs. n. 117/2017, di motivare adeguatamente la propria scelta, motivazione quindi che <<non solo è opportuna, ma deve considerarsi condicio sine qua non per l’esercizio di un tale potere>>.

Secondo la Commissione speciale, è essenziale che la pubblica amministrazione motivi in modo adeguato e puntuale la propria scelta di ricorrere alle modalità di affidamento dei servizi sociali disciplinate dal Codice del Terzo settore, che, in quanto strutturalmente riservate ad enti non profit, privano le imprese profit della possibilità di rendersi affidatarie del medesimo servizio a discapito della libera concorrenza.

Le Linee guida ANAC e gli affidamenti di servizi sociali assoggettati al Codice degli appalti. Le ipotesi derogatorie

Come già accennato, sulla scorta del parere preliminare reso dal Consiglio di Stato, l’ANAC ha adottato apposite Linee guida – a carattere non vincolante – recanti “Indicazioni in materia di affidamenti di servizi sociali”, al momento in corso di approvazione.

L’Autorità stessa dichiara che tale provvedimento segue l’impostazione offerta dal Consiglio di Stato nel parere n. 2052 secondo cui «salve le disposte eccezioni (procedure di accreditamento c.d. libero e le procedure di co-progettazione e partenariato finalizzate a rapporti puramente gratuiti), le procedure previste dal codice del Terzo settore e, in generale, dalla normativa ancora in vigore in subiecta materia, configurano, in ottica europea, appalti di servizi sociali e, pertanto, sono sottoposte anche alla disciplina del codice dei contratti pubblici, che si affianca, integrandola, a quella apprestata dal codice del Terzo settore».

La finalità perseguita è quindi quella di coordinare le disposizioni comunitarie e nazionali in materia di affidamenti di servizi sociali, le previsioni del Codice del Terzo settore e la normativa speciale statale e regionale vigente in materia.

Principio fondamentale ribadito dall’Autorità è che l’affidamento di servizi sociali, trattandosi in termini generali di un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra una stazione appaltante e un operatore economico, avente ad oggetto la prestazione di servizi, configura la fattispecie dell’appalto o della concessione di servizi. Per tale ragione esso rientra nel perimetro applicativo dell’attuale diritto euro-unitario.

Nell’ambito di tale perimetro vi sono tuttavia alcune fattispecie parzialmente derogatorie, per cui è previsto un regime “alleggerito”, delineato dall’art. 142 del Codice dei contratti. Si tratta degli appalti di servizi indicati al comma 5-bis dello stesso art. 142 (servizi sanitari, servizi sociali e servizi connessi; servizi di prestazioni sociali; altri servizi pubblici, sociali e personali, inclusi servizi forniti da associazioni sindacali, da organizzazioni politiche, da associazioni giovanili e altri servizi di organizzazioni associative).

L’affidamento dei servizi assoggettati a regime “alleggerito” deve garantire la qualità, la continuità, l’accessibilità, la disponibilità e la completezza dei servizi, tenendo conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati e promuovere il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti. Inoltre, la programmazione di tali servizi va svolta integrando la disciplina generale con la normativa di settore, che impone il rispetto dei principi di sussidiarietà, cooperazione, efficacia, efficienza ed economicità, omogeneità, copertura finanziaria e patrimoniale, responsabilità e unicità dell’amministrazione, autonomia organizzativa e regolamentare degli enti locali. In particolare, l’individuazione del fabbisogno di servizi sociali deve essere effettuata partendo dall’analisi storica della domanda del servizio, integrata da proiezioni sui fabbisogni futuri. Anche in tema di aggregazione della domanda, negli affidamenti di servizi sociali ex comma 5-bis occorre integrare le opzioni offerte dalla normativa codicistica con le forme di aggregazione previste dalla normativa di settore, che prende, ad esempio, come riferimento – quale ambito di aggregazione – i distretti socio-sanitari.

Il criterio di aggiudicazione di tali appalti deve essere esclusivamente quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

Infine, all’affidamento degli appalti di servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria si applicano le procedure semplificate di cui all’art. 36 del Codice.

Ai restanti appalti di servizi dell’allegato IX non indicati dal comma 5-bis si applicano integralmente tutte le disposizioni del codice dei contratti pubblici, pur con le specificità previste dall’art. 140.

Altre ipotesi derogatorie alla generale disciplina degli appalti previste dal Codice dei contratti sono quelle individuate dagli artt. 112 e 143. Si tratta, in entrambi i casi, di appalti riservati ad una determinata categoria di operatori. Ciò significa che il legislatore ha preferito sacrificare il principio della libertà di mercato e della concorrenza per perseguire il prioritario interesse pubblico di sostegno a particolari categorie di lavoratori svantaggiati o ad organismi ad impronta spiccatamente solidaristica.

Infatti, ai sensi dell’art. 112, le stazioni appaltanti possono riservare il diritto di partecipare alle procedure di appalto e di concessione, o possono riservarne l’esecuzione, ad operatori economici e a cooperative sociali e loro consorzi il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate o possono riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando almeno il trenta per cento dei lavoratori dei suddetti operatori economici sia composto da lavoratori con disabilità o da lavoratori svantaggiati. Si considerano persone svantaggiate gli invalidi fisici, psichici e sensoriali, gli ex degenti di ospedali psichiatrici, anche giudiziari, i soggetti in trattamento psichiatrico, i tossicodipendenti, gli alcolisti, i minori in età lavorativa in situazioni di difficoltà familiare, le persone detenute o internate negli istituti penitenziari, i condannati e gli internati ammessi alle misure alternative alla detenzione e al lavoro all’esterno.

L’art. 143, invece, prevede che le stazioni appaltanti possano riservare ad organizzazioni, in possesso di specifici requisiti, il diritto di partecipare alle procedure per l’aggiudicazione di appalti pubblici esclusivamente per i servizi sanitari, sociali e culturali di cui all’allegato IX. I requisiti richiesti sono quelli elencati al comma 2, ovvero:

a) l’organizzazione deve avere come obiettivo statutario il perseguimento di una missione di servizio pubblico legata alla prestazione dei servizi di cui al comma 1 dello stesso art. 143;

b) i profitti dell’organizzazione devono essere reinvestiti al fine di conseguire l’obiettivo dell’organizzazione; se i profitti sono distribuiti o redistribuiti, ciò dovrebbe basarsi su considerazioni partecipative;

c) le strutture di gestione o proprietà dell’organizzazione che esegue l’appalto devono essere basate su principi di azionariato dei dipendenti o partecipativi, ovvero devono richiedere la partecipazione attiva di dipendenti, utenti o soggetti interessati;

d) l’amministrazione aggiudicatrice interessata non deve aver aggiudicato all’organizzazione un appalto per i servizi in questione negli ultimi tre anni.

In tali casi, il contratto scaturente dall’appalto riservato non può avere durata superiore ai tre anni.

Nell’ambito di operatività del Codice dei contratti sono contemplate anche alcune ipotesi parzialmente derogatorie alle norme e ai principi valevoli in generale per tutti i tipi di appalto. Si tratta degli affidamenti assoggettati al c.d. regime “alleggerito”, disciplinato dall’art. 142, e delle due ipotesi di appalti “riservati” di cui agli artt. 112 e 143 del Codice.

Le fattispecie escluse dal Codice dei contratti pubblici

All’interno del perimetro applicativo del Codice dei Contratti rientrano anche i c.d. servizi esclusi, ai quali si applica il solo art. 4 del Codice medesimo, secondo cui l’affidamento di lavori, servizi e forniture considerati esclusi deve soggiacere comunque al rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica.

Sono esclusi dall’applicazione del Codice dei contratti i servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza, previsti sia dall’art. 17 del D. Lgs. n. 50/2016 che dall’art. 57 del Codice del Terzo settore.

Per trasporto di urgenza si intende ogni situazione in cui sia necessaria una prestazione sanitaria non differibile, in assenza della quale la situazione del paziente diventerebbe critica, e il paziente versi in condizioni tali da richiedere l’assistenza di personale sanitario in grado di effettuare anche il primo soccorso.

Dopo le prime incertezze interpretative, l’ANAC ha considerato rientranti nell’ambito derogatorio dell’art. 57 del Codice del Terzo settore anche i trasporti finalizzati ai trapianti di organi, alla trasfusione di sangue o emoderivati, alla somministrazione di farmaci e antidoti qualora risultino indispensabili a salvaguardare le fondamentali funzioni vitali dei pazienti e siano, quindi, caratterizzati da imprevedibilità e somma urgenza nell’esecuzione.

Restano invece assoggettati al sistema dell’evidenza pubblica i “servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza” che rientrano tra i servizi sanitari che, ai sensi degli artt. 140, 142, 143 e 144 del Codice, possono formare oggetto di appalti pubblici secondo il c.d. “regime alleggerito” di cui all’art. 142 o secondo il sistema della gara “riservata” a determinate categorie di operatori non profit, ai sensi dell’art. 143.

I servizi di trasporto di emergenza e urgenza sono considerati esclusi e, pertanto, assoggettati al solo art. 4 del Codice che impone comunque il rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica.

Le forme di cooperazione previste dal Codice del Terzo settore

Al di fuori delle ipotesi derogatorie espressamente individuate dal Codice dei contratti pubblici, aventi carattere tassativo, il ricorso alle fattispecie di cooperazione previste nel Codice del Terzo settore comporta di fatto l’espletamento di altre forme di appalti riservati. Per questa ragione, una scelta in tal senso deve essere adeguatamente motivata con riferimento alla ricorrenza in concreto degli specifici motivi che sostengono e giustificano il ricorso a procedure riservate agli organismi del Terzo settore. L’attivazione di una delle forme di affidamento previste dal codice del Terzo settore, infatti, priva le imprese profit della possibilità di affidamento del servizio, determinando una sostanziale segregazione del mercato.

Per tale motivo, ad esempio il ricorso alle convenzioni ex art. 56 del D. Lgs. n. 117/2017, che comporta una implicita deroga all’applicazione del Codice dei contratti, deve essere adeguatamente motivato con specifico riferimento “alla maggiore convenienza rispetto al mercato”. <<Tale aspetto deve essere valutato – secondo l’ANAC – oltre che con riferimento alla convenienza economica del ricorso allo schema della convenzione, anche in relazione ai maggiori benefici conseguibili per la collettività in termini di maggior attitudine del sistema a realizzare i principi di universalità, solidarietà, accessibilità, efficienza economica e adeguatezza>>.

Per quanto attiene all’istituto dell’accreditamento, l’Autorità ribadisce che solo quello c.d. “libero” è estraneo all’applicazione del Codice dei contratti. L’ANAC suggerisce alcune buone prassi alle pubbliche amministrazioni al fine di garantire la qualità del servizio erogato, la trasparenza e la parità di trattamento.

Con riferimento, invece, alla co-progettazione, anch’essa estranea al perimetro applicativo del D. Lgs. n. 50/2016 solo se svolta a titolo gratuito e non finalizzata all’affidamento del servizio al partner privato, l’ANAC prevede che, nei casi di deroga al Codice dei contratti, sia comunque necessario che la scelta del soggetto partner avvenga mediante procedure comparative nel rispetto dei principi di imparzialità, pubblicità, trasparenza, partecipazione e parità di trattamento, economicità ed efficacia. L’Autorità suggerisce di procedere alla pubblicazione di un avviso di indizione della procedura selettiva, con indicazione di un progetto di massima, dei requisiti di partecipazione, delle specifiche problematiche sociali che si intendono affrontare, dei criteri e delle modalità che saranno utilizzati per l’individuazione del progetto, dei sistemi di monitoraggio, controllo e valutazione adottati. I criteri di selezione dovranno consentire l’adeguata valutazione dei requisiti di partecipazione, della proposta progettuale e delle modalità di compartecipazione proposte. La formula utilizzata per l’attribuzione dei punteggi dovrà tener conto della compartecipazione del soggetto privato in termini di risorse economiche e umane.

Negli altri casi, in cui la co-progettazione deve svolgersi nel rispetto dell’evidenza pubblica, la pubblica amministrazione procedente è tenuta a programmare adeguatamente gli interventi, mantenendo in capo a sé la titolarità delle scelte e predeterminando gli obiettivi generali e specifici, le aree di intervento, la durata del progetto e le caratteristiche essenziali, e proceda alla redazione di un progetto di massima che orienti i concorrenti nella predisposizione della proposta progettuale. I servizi sociali devono essere progettati in modo da essere facilmente accessibili da parte di tutti coloro che ne hanno bisogno. Deve essere garantita la continuità del servizio per tutta la durata del bisogno, il che non significa, tuttavia, che debba essere garantita la continuità nello svolgimento del servizio da parte dello stesso personale, se non nei limiti in cui sia possibile ricorrere alla clausola sociale. Non sono ammessi, infatti, a tal fine gli affidamenti diretti al di fuori delle ipotesi consentite, né deroghe al principio di rotazione. Eventuali deroghe al principio della rotazione, dipendenti dalla natura del servizio offerto oppure dalla situazione di svantaggio in cui versano i beneficiari del servizio, devono essere dettagliatamente ed adeguatamente motivate, anche in considerazione del fatto che l’importo per cui è consentito il ricorso alle procedure sotto soglia, per i servizi sociali, è particolarmente elevato.

E’ obbligatorio il ricorso al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa: dovranno essere valorizzati, tra l’altro, i parametri relativi alla qualità del servizio, all’organizzazione e alla qualifica professionale ed esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, alle attività di rilevazione del grado di soddisfazione degli utenti, di raccolta dei dati e informazioni.

La proroga è consentita nei soli casi previsti dall’articolo 106, comma 11, del Codice dei contratti. Al di fuori di tali ipotesi, la proroga della durata del contratto si traduce in un affidamento diretto non consentito in assenza dei presupposti normativi.

Dott.ssa Alessandra Verde

 (Referendaria consiliare presso il Consiglio regionale della Sardegna)

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[1] D. Lgs. n. 117 del 2017, adottato in attuazione della legge delega n. 106 del 2016.

[2] Parere n. 2052 reso dalla Commissione speciale il 20 agosto 2018.

[3] Schema di Linee guida recanti <<Indicazioni in materia di affidamenti di servizi sociali>>, elaborato a seguito della consultazione degli stakeholders e sottoposto a parere del Consiglio di Stato nel mese di novembre 2019.