Finanza di progetto e qualificazione delle amministrazioni destinatarie delle proposte dei privati nella lettura dell’Anac

Premessa

Tra le questioni più dibattute a conclusione del primo anno di operatività del nuovo codice dei contratti pubblici vi è senz’altro quella riguardante la qualificazione delle stazioni appaltanti con numerosi interrogativi aperti, tra i quali merita qui di essere esaminato quanto relativo alla capacità di gestire contratti di Partenariato Pubblico Privato, cosiddetti PPP, da parte di amministrazioni non qualificate.

Che trattasi di questioni non secondarie, tanto in generale quanto per il caso specifico che qui intendiamo approfondire, lo dimostra il fatto che l’Anac ha incluso il tema tra le questioni prioritarie da risolvere con l’annunciato decreto correttivo, che per impegno comunitario dovrà essere adottato entro fine anno.

1. Il parere della funzione consultiva n. 9, del 28 febbraio 2024

Sulle modalità di implementazione della disciplina dettata dagli articoli 62 e 63 del nuovo codice, oltreché dall’allegato II.4 avente, come tutti gli altri, natura transitoria, l’Autorità è, infatti, intervenuta più volte; relativamente al particolare profilo che interessa si è espressa con il parere della funzione consultiva n. 9, del 28 febbraio 2024, riguardante una stazione appaltante non qualificata, destinataria di proposta privata per la realizzazione in concessione di opere ai sensi della speciale procedura di cui all’articolo 193 del d.lgs. n.36/2023, definita come finanza di progetto.

In specie le tre domande che hanno originato il pronunciamento dell’Anac erano:

• se, una volta ricevuta la proposta del privato, resti preliminare ad ogni ulteriore atto della speciale procedura in questione, operare la valutazione di convenienza e fattibilità per il ricorso ai contratti di PPP prevista dall’art.175, comma 2, del codice;
• se, non potendo rivestire la qualifica di ente concedente, sia consentito all’Amministrazione sollecitare i privati, ai sensi dell’art. 193, comma 11, del Codice, a farsi promotori di iniziative volte a realizzare i progetti inclusi negli strumenti di programmazione del partenariato pubblico-privato, di cui all’articolo 175, comma 1, con le modalità previste per la finanza di progetto, ovvero mediante avvisi pubblici, al fine di consentire al maggior numero possibile di operatori economici di valutare la possibilità di formulare proposte;
• se, in caso di risposta affermativa al precedente quesito, residuino specifici adempimenti che potrebbero essere ancora nella titolarità dell’Amministrazione richiedente, ferma restando la competenza a tutti i successivi incombenti (valutazione delle proposte, procedura di gara, eventuale stipulazione del contratto di PPP) da parte di ente qualificato.

Nel dare risposta ai quesiti, l’Anac afferma anzitutto la necessaria propedeuticità della valutazione di convenienza e fattibilità del progetto rispetto a qualsiasi ulteriore attività anche nel caso in esame, osservando come l’art. 175, comma 2, del d.lgs. 36/2023, la richieda espressamente ai fini del ricorso al PPP, quale atto che, anche alla luce delle finalità di interesse generale sottese allo stesso (come evidenziate nella Relazione illustrativa del Codice), costituisce un adempimento necessario e non derogabile per il ricorso alla procedura di PPP, da svolgere secondo le indicazioni contenute nella disposizione medesima.

Precisa, inoltre, l’Autorità che il procedimento teso all’affidamento di un contratto di PPP deve essere svolto, nel suo complesso, da un soggetto qualificato ai sensi degli artt. 62, comma 18, e 63, nonché dell’Allegato II.4 del Codice, i quali richiedono … un livello di qualificazione specifico per gli enti concedenti, in ragione della complessità e multidisciplinarietà che caratterizza tali tipologie contrattuali (nel senso indicato nella Relazione Illustrativa del Codice …) senza possibilità quindi di suddivisione del procedimento stesso in diverse fasi, seguite da stazioni appaltanti distinte e in assenza di specifica qualificazione nel senso indicato nell’istanza di parere.

Conclude il parere che, in caso di concessioni da affidare mediante finanza di progetto, la valutazione preliminare di convenienza e fattibilità del progetto, coincide con la vera e propria attività di progettazione, comportando la valutazione di complessi aspetti giuridici, contabili ed economico-finanziari dell’operazione (come sottolineato nella Relazione Illustrativa del Codice).

Rileva su quest’ultimo punto l’Anac che le proposte di realizzazione in concessione di lavori o servizi provenienti da operatori economici ai sensi dell’art. 193 del Codice devono contenere … il progetto di fattibilità, la bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione e che l’ente concedente deve … valutare entro novanta giorni dalla predisposizione della proposta, la fattibilità medesima, invitando se necessario il promotore ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione. Il comma 3 dello stesso art. 193, infine, stabilisce che “Il progetto di fattibilità approvato è posto a base di gara nei tempi previsti dalla programmazione”.

Pertanto – conclude l’Anac – la valutazione preliminare … non è riconducibile alla mera attività di “programmazione” degli acquisti ma attiene propriamente alla fase di “progettazione tecnico- amministrativa” della procedura che, in quanto tale, deve ritenersi riservata a soggetti qualificati.

A margine di tali indicazioni, che sostanzialmente sembrano sottrarre all’amministrazione non qualificata specificamente per operazioni di PPP l’esercizio del compito, introdotto dal nuovo Codice, di valutare preliminarmente convenienza e fattibilità del ricorso a tale formula esecutiva per porlo in capo alla centrale di committenza o altra stazione appaltante designata, ed all’uopo qualificata, pare opportuno svolgere alcune considerazioni di merito.

Gestione della fase di programmazione di un PPP e qualificazione della committenza

Ancorché condivisibile sul piano delle finalità, da riferirsi alla necessità di assicurare adeguatezza e competenza nella valutazione delle proposte che le amministrazioni, nel caso di specie, possono ricevere da operatori privati, la scelta di ricondurre nella fase della progettazione la valutazione preliminare di convenienza degli interventi da realizzare in PPP piuttosto che nella programmazione cui detta valutazione naturalmente pertiene, collocandosi sequenzialmente addirittura a monte della stessa, pare finalizzata più ad incrociare le previsioni di cui all’ articolo 63, comma 5, del codice che, per quanto testé riportato, corrispondere ad una solida giuridica convinzione.

Secondo la normativa citata, infatti, il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti/concedenti copre: a) la capacità di progettazione tecnico-amministrativa delle procedure; b) la capacità di affidamento e controllo dell’intera procedura; c) la capacità di verifica sull’esecuzione contrattuale, ivi incluso il collaudo e la messa in opera.

Il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti nel nuovo codice non include la programmazione

La previgente disciplina aveva, viceversa, una portata più ampia, ed in tal senso congruente con le posizioni oggi perseguite dall’Anac posto che l’articolo 38, comma 3, del d.lgs. 50/2016, agli stessi fini in origine includeva anche la capacità di programmazione.

La soppressione del riferimento a tale fase la si deve all’articolo 8, comma 5, lett. a), punto 3.2, del decreto 16 luglio 2020, n.76, convertito con modifiche dalla legge 11 settembre 2020, n.120 (semplificazioni 1), ciò che peraltro pone il problema se l’attuale formulazione del codice debba considerarsi frutto di una svista del legislatore, sanabile in sede di correttivo, ovvero di una scelta specifica volta a stabilizzare gli effetti ritenuti positivi della legislazione cosiddetta in deroga.

Peraltro, sottrarre alle Amministrazioni non qualificate la capacità in genere di programmare in proprio interventi, ancorché per le successive fasi attuative da gestire ad opera di soggetti qualificati, parrebbe incongruo.

La giustificazione per una risposta nel senso auspicato dall’Autorità, in grado di offrire argomenti forse più solidi per affermare la necessità del ricorso ad una committenza qualificata per la valutazione delle iniziative di PPP, specie se di provenienza privata, avrebbe potuto trovar sponda nel comma 5 dell’articolo 174, secondo cui detti contratti possono essere stipulati solo da enti concedenti qualificati ai sensi delle vigenti disposizioni.

Il senso della previsione dell’articolo 174 comma 5 del Codice

In quest’ottica la norma andrebbe letta come vera e propria disciplina speciale, interpretando il richiamo alla stipula in modo estensivo, evidentemente esteso anche all’esecuzione dell’intero contratto, ma la domanda a questo punto anche qui resterebbe se fino al punto da includervi il processo valutativo preliminare di convenienza e fattibilità di cui all’articolo 175, comma 2, attività che peraltro dovrebbe sempre spettare all’amministrazione che procede in quanto, come detto, addirittura propedeutica all’attività di programmazione.

In senso opposto, interpretando alla lettera il termine stipula, la soluzione sarebbe che ferma la capacità di provvedere in via autonoma alle fasi anteposte alla gara, sarebbe la sola fase di affidamento della concessione, estesa fino alla stipula del contratto (in nome e per conto della amministrazione delegante) l’attività da espletarsi comunque mediante ricorso a entità specificamente qualificate.

La valutazione delle proposte può rientrare nella fase della gara?

In quest’ottica, forse più facile sarebbe stato sostenere che la valutazione delle proposte private, specie se pervenute a valle di interventi già programmati come PPP (vedi infra) attengono alla fase di scelta del contraente, ovvero dell’affidamento, fase senz’altro coperta in ogni caso dal sistema di qualificazione.

Le conclusioni cui giunge l’Autorità appaiono, dunque, nel senso di un’interpretazione sistematica delle norme del codice e dell’allegato II.4 che, anche in quanto contratti oggettivamente complessi, specie in questa prima fase di implementazione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti preclude di procedere con la valutazione delle proposte di PPP formulate dai privati da parte di soggetti non qualificati.

Ulteriore questione interpretativa comunque implicata dal pronunciamento dell’Anac riguarda l’ambito applicativo cui si riferisce l’obbligo di gestire le operazioni di PPP solo ad opera di amministrazioni specificamente qualificate.

2. I PPP d’importo inferiore alla soglia fissata per gli affidamenti diretti

Non a caso, infatti, il tema occupa gran parte dell’ampio elaborato messo a punto dall’Autorità in vista dell’adozione del decreto correttivo.

Secondo l’Autorità, infatti, appare necessario anzitutto chiarire quali siano le soglie di qualificazione per gli affidamenti delle concessioni e dei PPP posto che mentre il comma 1 dell’art. 62, sembra stabilire che l’ambito esente riguardi anche le concessioni, il successivo comma 18, gli articoli 3, comma 5, e 5, comma 5, dell’allegato II.4 sembrano poter accreditare conclusioni diverse.

In particolare, le ultime due disposizioni prevedono che per i contratti di concessione e di PPP “di qualsiasi importo” le stazioni appaltanti devono possedere almeno una qualificazione di secondo livello: la confusione – motiva il documento – nasce dalla difficoltà di comprendere se la dizione “di qualsiasi importo” si riferisca a un qualsiasi importo in senso assoluto ovvero a un qualsiasi importo che sia però superiore alle due soglie di cui all’art. 62, comma 1, del codice.

Analoga questione si pone con riferimento alle previsioni di cui all’articolo 62, comma 6, lettere c) e d) del Codice, che – sempre secondo Anac – consentono alle stazioni appaltanti non qualificate di ricorrere autonomamente a strumenti di negoziazione (per acquisizioni sottosoglia europea) e/o a strumenti di acquisto.

3. La proposta di modifica del Codice suggerite dall’Anac

La soluzione che si legge nel documento recante le proposte di modifica è di specificare, all’art. 5, comma 5, dell’allegato II.4, che gli affidamenti di PPP per i quali si richiede la qualificazione sono quelli superiori alle soglie di cui all’art. 62, comma 1.

L’Anac suggerisce inoltre una modifica dell’art. 62, comma 6, lett. c), richiamando non tanto le soglie europee quanto quelle di qualificazione, peraltro ritenendo necessario disporre in generale, nei lavori, l’obbligo della qualificazione per gli affidamenti di importo superiore a 150.000 euro.

4. L’obbligo di qualificazione non riguarda l’ambito degli affidamenti diretti

Al di là dei distinguo de iure condendo sopra evocati, l’obbligo di qualificazione per la gestione dei relativi contratti non appare comunque doversi oggi leggere in senso assoluto, bensì riferito ai soli PPP di importo superiore ai 500.000 euro a base di gara per il caso di lavori, contesto in cui peraltro pare rientrare la fattispecie esaminata dall’Anac nel parere qui in evidenza al quale solo riferire le relative conclusioni, e ai 140 000 euro per forniture e servizi.

Al di sotto di detti valori non vi è obbligo, ai sensi dell’articolo 62, comma 1, di qualificazione per la gestione dei relativi contratti, ciò che senz’altro riguarda gli appalti e che, in principio, deve valere anche nel caso di PPP.

Resta da dire del rapporto tra le proposte che le amministrazioni ricevono dai privati, ai sensi dell’articolo 193 del Codice, a seguito di specifica sollecitazione operata dalle amministrazioni stesse in base al comma 11 della norma in parola e l’apposito strumento di programmazione delle iniziative da realizzare tramite PPP.

5. Diverso rapporto tra programmazione e valutazione di utilità nella finanza di progetto su iniziativa pubblica o privata

Il punto, che dal tenore della richiesta di parere indirizzata all’Autorità sembrerebbe peraltro riguardare proprio il caso di specie, attiene al fatto che secondo la nuova disciplina codicistica la valutazione di utilità ex articolo 175, come già detto, precede l’inserimento dell’iniziativa nella programmazione triennale, cosicché la valutazione delle proposte del privato presentate a valle di un’iniziativa ivi già inclusa sembra riguardare aspetti diversi.

In altri termini il quesito che si rafforza a valle del pronunciamento dell’Anac è se le iniziative del privato, ex art. 193, possono riguardare solo interventi non già programmati come PPP dalla amministrazione destinataria della proposta o anche quelli già inclusi nei relativi strumenti di programmazione.

Nel vecchio codice tale possibilità era in origine preclusa, ma con il già citato decreto legge n. 76 del 2020 la limitazione, non senza perplessità degli interpreti, era venuta meno; il d.lgs. 36 avrebbe in principio ripristinato la limitazione, laddove il comma 2 dell’articolo 193 prevede che il progetto di fattibilità, una volta approvato, è inserito tra gli strumenti di programmazione dell’ente concedente; palesemente in senso opposto il successivo comma 11 afferma che l’ente concedente può sollecitare i privati a farsi promotori di iniziative volte a realizzare i progetti inclusi negli strumenti di programmazione del partenariato pubblico-privato, di cui all’articolo 175 comma 1 con le modalità disciplinate nel presente Titolo, ciò che evidentemente riapre il tema lasciando operanti entrambe le possibilità: proposte di interventi in PPP del tutto nuove e proposte su interventi già individuati in programmazione come tali (quindi già positivamente valutati ex articolo 175, comma 2).

Secondo la Relazione che accompagna il nuovo codice (pagina 230), infatti, resta comunque salva la possibilità per gli operatori economici di presentare proposte sia con riferimento ad iniziative non presenti negli strumenti di programmazione, sia con riferimento ad iniziative ivi presenti, proponendo modalità diverse di realizzazione.

6. I punti di domanda aperti

Solo nel primo caso peraltro sarebbe quindi da considerare riferibile l’interpretazione dell’Anac per la quale la valutazione di convenienza sulle proposte che originano per intero dal privato vada svolta di necessità da stazioni appaltanti appositamente qualificate (fermo, come detto, l’importo superiore al limite previsto per gli affidamenti diretti) o tale limitazione vale anche per gli interventi che l’amministrazione non qualificata intenderebbe realizzare in PPP, salva preventiva valutazione di convenienza da svolgersi necessariamente ad opera di altra stazione appaltante all’uopo qualificata ? Nella prima ipotesi si tratterebbe di attività ulteriore e parzialmente diversa dalla propedeutica valutazione di convenienza, riferita ai (soli) aspetti comparativi della proposta privata rispetto quella originariamente concepita; nella seconda sarebbe proprio la fase di programmazione a trovarsi finalisticamente inclusa nelle attività da svolgersi necessariamente da soggetti qualificati

Ulteriori ambiti di possibile incertezza riguardano, infine, ancora la fase valutativa della proposta: può essere questa affidata a terzi qualificati, ad esempio ad una banca, da parte di amministrazioni non qualificate laddove l’importo dell’incarico fosse di valore inferiore alla soglia libera prevista per gli affidamenti diretti mentre quello complessivo del PPP viceversa eccedesse detta soglia?

Secondo il parere dell’Autorità sembrerebbe doversi rispondere negativamente (… il procedimento teso all’affidamento di un contratto di PPP deve essere svolto, nel suo complesso, da un soggetto qualificato) ma siamo certi che l’indicazione che considera (solo) l’affidamento, è riferibile anche all’evocata fattispecie?

Trattasi di questioni non chiare che andrebbero anch’esse aggiunte ai profili da considerare in sede di correttivo.