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( votes)La consueta indagine periodica sul fronte giurisprudenziale richiama l’attenzione su alcuni punti fermi che talvolta sembrano smarrirsi nel “mare mosso” delle novità normative e regolamentari che a diverso titolo e con differente peso, si inseriscono nella gestione delle gare pubbliche. Gli articoli 77 e 78 del d.lgs. 50/2016 arricchito dalle previsioni del d.lgs. 56/2017 e con essi le previsioni della linea guida ANAC n. 5, costituiscono indicazione e guida, ma non completano la gamma di regole che è “obbligatorio” (nonché opportuno) rispettare per la “gestione” della Commissione dalla sua costituzione alle sue attribuzioni.
Un primo momento di indagine ci fa guardare al Consiglio di Stato e alla pronuncia n. 2852 del 12 giugno 2017, in particolare, ragionando sulla questione riparametrazione, la Corte libera il campo da facili entusiasmi relativi alla potestà indiscriminata della commissione di gara circa l’utilizzo dell’istituto in questione, prevedendo che esso non può essere liberamente introdotto dalla stessa commissione se non è stato preliminarmente previsto nella lex specialis (sul punto si veda in linea anche TAR Sardegna n. 262 del 19/04/2017).
Sempre il Consiglio di Stato, con pronuncia del 12 giugno n. 2865 (seppur relativa a fattispecie “ante codice” cioè relativa al d.lgs. 163/2006) ribadisce la competenza esclusiva della commissione circa l’attività valutativa in ambito di offerta economicamente più vantaggiosa con annessa attività istruttoria di supporto da parte del rup in merito alla sola attività amministrativa. Tra l’altro anche i tribunali di prima istanza (si veda Tar Calabria Reggio Calabria n. 624 del 30 giugno u.s.) ragionando proprio sull’attività valutativa e sulla potestà ad essa connessa, assegnano a tale elemento una valenza chiaramente ed altamente discrezionale che spazia fino al punto in cui “a fronte dei giudizi tecnici espressi dalla Commissione di gara, sono inammissibili le censure con cui il ricorrente non evidenzi palesi illogicità o travisamenti degli stessi, ma miri solo a sostituire il giudizio della Commissione – avente margini di opinabilità – con il proprio giudizio” (in termini, Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 aprile 2006, n. 2014). E si aggiunga che la manifesta illogicità diventa metro dell’attività valutativa anche in seno alla sindacabilità limitatissima del giudice amministrativo; quest’ultima si esplica non attraverso una sostituzione di giudizio ma soltanto per casi e situazioni in cui difetti la motivazione, illogicità manifesta, erroneità dei presupposti di fatto, incoerenza della procedura, erroneità dei presupposti di fatto, non plausibilità dei criteri valutativi (Cons. di Stato n. 2098 del 27/04/2015, Cons. di Stato n. 1741 del 02/04/2015).
Altre osservazioni meritevoli di menzione provengono dal TAR Valle d’Aosta che con pronuncia n. 39 del 27 giugno, pur muovendo dalle disposizioni del precedente “Codice”, ha ribadito che in caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti, va certamente riconvocata la medesima commissione.
Resta però una precisazione sul punto. È giustificabile e legittima la permanenza degli stessi commissari in quanto essi conoscono gli atti e ciò giova alla celere rinnovazione del procedimento; uno specifico orientamento (Cons. di Stato n. 1409 del 13/03/2012), sottolinea come l’affidamento alla medesima commissione trova però un limite insuperabile qualora tale scelta determina una compromissione delle esigenze di garanzia di imparzialità, valore altrettanto preminente nell’affidamento degli appalti pubblici. Quindi, sintetizzando un principio di massima! si afferma che la possibilità di nominare una nuova Commissione non va escluso a priori qualora ciò dipenda dalla riscontrata necessità di garantire maggior serenità nei giudizi.
Insomma le prerogative della commissione ed i suoi spazi di operatività sembrano ampi ma ovviamente non illimitati, pensiamo infatti alla possibilità data alla Commissione di gara di farsi coadiuvare nell’espletamento delle attività valutative da soggetti terzi esterni esperti nel settore, trattasi di una possibilità limitata ad una mera attività di supporto in quanto la paternità finale dell’attività valutativa espletata, deve essere ascritta totalmente alla Commissione e tra l’altro in via istruttoria, dell’esternalizzazione in questione, deve darsi riscontro a verbale con adeguato livello di motivazione circa le competenze dei terzi nominati, a buona prova del loro valore (Tar Friuli Venezia Giulia n. 219 del 24 giugno u.s. e richiamo a Cons. di Stato n. 303/2015, Cons. di Stato n. 4430/2015).
Ultimi spunti di riflessione circa la composizione della commissione. Tar Lazio Latina n. 325 del 23 maggio u.s., evidenzia che il rup non può essere in commissione neanche in qualità di presidente e quindi superata la giurisprudenza costituitasi in vigenza del vecchio d.lgs. 163/2006, regola tra l’altro operativa – sembrerebbe – fin da subito, nonostante la mancata istituzione dell’albo dei commissari previsto dall’art. 77 co. 2 d.lgs. 50/2016.
Sempre in tema di composizione della commissione il Tar Sardegna n. 262 del 19 aprile u.s. prevede che la nomina dei commissari è riservata a soggetti esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto e tra l’altro fino alla definizione della nuova disciplina in materia di iscrizione all’albo dei commissari tenuto da ANAC, le commissioni continuano ad essere nominate dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contatto, secondo le regole di competenza e trasparenza individuate previamente dalla Stazione Appaltante. E ad ogni modo, la competenza tecnica della commissione dovrà essere verificata alla luce delle esperienze professionali, tecniche e amministrative, di tutti i suoi componenti con una valutazione di carattere complessivo. È necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente la commissione giudicatrice, deve coprire tutti gli aspetti oggetto della gara, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purchè idoneo, nel suo insieme ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea; ciò tenuto conto che la competenza tecnica non deve essere necessariamente desunta da uno specifico titolo di studio, potendo anche risultare da incarichi svolti e attività espletate.
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