Entrata in vigore ed efficacia differita del Decreto legislativo 36/2023 (nuovo Codice dei contratti)

di Stefano Usai

Premesse

Il Decreto legislativo 36/2023 “Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78”) – nel prosieguo solo nuovo Codice – contiene importanti disposizioni. Le disposizioni transitorie sono previste nella Parte III (“Disposizioni transitorie, di coordinamento e abrogazioni”) del libro V (“Del contenzioso e dell’autorità nazionale anticorruzione. Disposizioni finali e transitorie”) in cui si definisce, semplificando, il momento transitorio del passaggio dall’attuale codice (del 2016) al nuovo impianto normativo declinato nel nuovo Codice, appunto, nei 38 allegati (destinati a superare l’esperienza delle linee guida ANAC e dei vari decreti Ministeriali).

1. Le norme applicabili dal 1° aprile 2023

Il micro impianto normativo sopra specificato è costituito dalle seguenti norme:

–           Art. 224 sulle “Disposizioni ulteriori”;

–           Art. 225 con le “Disposizioni transitorie e di coordinamento”;

–           Art. 226 che disciplina le “Abrogazioni e disposizioni finali”;

–           Art. 227 relativo agli “Aggiornamenti”;

–           Art. 228 che dispone sulla consueta “Clausola di invarianza finanziaria”;

–           Art. 229 rubricato “Entrata in vigore”.

La principale norma di riferimento, che chiude il nuovo Codice, è quella contenuta nell’articolo 229 (“Entrata in vigore”) in cui si dispone che il codice “entra in vigore, con i relativi allegati, il 1° aprile 2023”.

Con il secondo comma si chiarisce che “Le disposizioni del codice, con i relativi allegati, acquistano efficacia il 1° luglio 2023”.

Si definisce una efficacia differita che non riguarda la totalità delle norme visto che alcune potranno essere applicate solo a far data dal 1° gennaio 2024 (con applicazione per il 2023 delle omologhe norme codicistiche) ed alcune disposizioni, in particolare in tema di collegi consultivi tecnici entrate in vigore già al 1° aprile 2023 ed immediatamente applicabili.

In particolare, la questione viene affrontata con l’articolo 224 in cui si puntualizza – con il primo comma -, che “Le disposizioni di cui agli articoli da 215 a 219 si applicano anche ai collegi già costituiti ed operanti alla data di entrata in vigore del codice”.

Le norme in parola sono:

–           Art. 215 “Collegio consultivo tecnico”;

–           Art. 216 “Pareri obbligatori”;

–           Art. 217 “Determinazioni”;

–           Art. 218 “Costituzione facoltativa del collegio consultivo tecnico”;

–           Art. 219 “Scioglimento del collegio consultivo tecnico”.

È noto che in questo frangente – ante nuovo Codice – la disciplina dei collegi consultivi – obbligatori negli appalti di lavori sopra soglia – risultano disciplinati dal DL 76/2020 (in particolare con l’articolo 6). Ecco quindi che un micro complesso normativo trova applicazione già dal 1° aprile.  

BOX: Le disposizioni transitorie sono previste nella Parte III (“Disposizioni transitorie, di coordinamento e abrogazioni”) del libro V (“Del contenzioso e dell’autorità nazionale anticorruzione. Disposizioni finali e transitorie”) in cui si definisce, semplificando, il momento transitorio del passaggio dall’attuale codice (del 2016) al nuovo impianto normativo declinato nel nuovo Codice, appunto, nei 38 allegati (destinati a superare l’esperienza delle linee guida ANAC e dei vari decreti Ministeriali).

• Le modifiche al DL 76/2020

Importanti disposizioni sono innestate nel comma 2 dell’articolo 224.

In primo luogo si puntualizza che “Dalla data in cui il codice acquista efficacia – nda e quindi dal 1 luglio 2023 -, al decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, sono apportate le seguenti modificazioni:

    a) all’articolo 1, il comma 5 è sostituito dal seguente:

    «5. Alle procedure per l’affidamento dei servizi di organizzazione, gestione e svolgimento delle prove dei concorsi pubblici di cui agli articoli 247 e 249 del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 luglio 2020, n. 77, si applicano le disposizioni del Libro II, Parte I, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge 21 giugno 2022, n. 78.»;

    b) l’articolo 2-bis è abrogato;

    c) all’articolo 8, comma 1, le parole: «e fino alla data del 30 giugno 2023» sono soppresse”.

La disciplina di maggiore rilievo è proprio quest’ultima visto che estende praticamente sine die alcune tra le più rilevanti semplificazioni innestate nel periodo emergenziale, ad esempio, l’esecuzione della prestazione in via d’urgenza nelle more della verifica dei requisiti.

Si tratta di una norma di indubbia rilevanza visto che il nuovo Codice reintroduce ben tre differenti ipotesi di esecuzione immediata ma sola ante stipula del contratto e quindi con previa verifica positiva sul possesso dei requisiti (come oggi previsto nel Codice del 2016).  

Le nuove fattispecie risultano:

–           Art. 50 comma 6 che consente l’esecuzione in via d’urgenza per gli appalti sotto la soglia comunitaria senza motivazione;

–           Art. 17 comma 8 che prevede l’esecuzione immediata ma con motivazione (dopo la verifica dei requisiti); 

–           Art. 17, comma 9 che dispone sull’esecuzione immediata obbligatoria in presenza di danni a persone, cose o animali o pericolo di perdita di finanziamenti europei;

Questa norma, però, pone un problema quanto ad applicabilità visto che in relazione agli appalti del PNNR/PNC la stessa poteva già essere applicata fino al 31/12/2023 come previsto dall’articolo 14 del DL 13/2023 convertito con legge 41/2023).

In relazione agli altri appalti, una norma simile pone la questione delle procedure avviate a far data dal 1° luglio 2023 (si pensi alla lettera di invito nella procedura negoziata inviata a far data dal 1° luglio) in questo caso – per norma contenuta nell’articolo 226 -, si applica il nuovo impianto normativo.

In pratica, la norma dell’articolo 224 dovrebbe consentire la fattispecie dell’esecuzione in via d’urgenza emergenziale solo per i contratti aggiudicati dopo il 1° luglio 2023 ma avviati precedentemente.    

BOX: Importanti disposizioni sono innestate nel comma 2 dell’articolo 224. In primo luogo si puntualizza che dalla data in cui il codice acquista efficacia – nda e quindi dal 1 luglio 2023 -, al decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, sono apportate importanti modificazioni.

• La disciplina delle commissioni di gara (nel sottosoglia comunitario)

Di fondamentale importanza risulta la modifica previste nel comma 3 in cui si legge che, dall’efficacia del nuovo Codice (a far data dal 1° luglio 2023) “all’articolo 107, comma 3, lettera a), del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «la commissione giudicatrice, nel caso di aggiudicazione dei contratti di importo inferiore alle soglie europee con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, può essere presieduta dal responsabile unico del procedimento;»”.

La norma, evidentemente, si collega al nuovo articolo 51 in cui si prevede che il RUP non solo possa far parte della commissione di gara ma, nel sottosoglia, addirittura presiederla.

Per consentire la presidenza ad un soggetto che potrebbe essere solo un funzionario/direttivo e non dirigente, ovviamente, si rende necessario per gli enti locali la modifica dell’articolo 107 sopradetta.

BOX: Sulle abrogazioni (Art. 226), considerato che gli allegati avranno efficacia dal 1° luglio con cessazione dell’efficacia delle linee guida ANAC (come previsto dal secondo comma dell’articolo 229), la prima annotazione che deve essere espressa, evidentemente, è che viene superata l’esperienza della “prassi” dell’autorità anticorruzione

• Le abrogazioni

Sulle abrogazioni (Art. 226), considerato che gli allegati avranno efficacia dal 1° luglio con cessazione dell’efficacia delle linee guida ANAC (come previsto dal secondo comma dell’articolo 229), la prima annotazione che deve essere espressa, evidentemente, è che viene superata l’esperienza della “prassi” dell’autorità anticorruzione.

Il riferimento è alle linee guida ANAC che hanno creato più di un equivoco circa la natura vincolante (o meno).

E’ chiaro che in futuro – si auspica – si dovrebbero presentare meno problemi interpretativi visto che i RUP   opereranno con autentiche norme giuridiche.

• Il nuovo regime giuridico

L’articolo 226 del nuovo codice (“Abrogazioni e disposizioni finali”) puntualizza il momento transitorio.

Il primo comma precisa che l’attuale codice dei contratti (il decreto legislativo 50/2016) verrà abrogato dal momento in cui il nuovo codice diventa efficace ovvero dal 1° luglio.

Si impone pertanto, la necessità di chiarire la latitudine applicativa delle nuove norme che, evidentemente, non riguarderanno le procedure già avviate. Per chiarire questo aspetto fondamentale interviene il comma successivo (il secondo) dell’articolo appena citato. 

In questo senso si spiega che a decorrere dal momento in cui il nuovo codice acquista efficacia (ovvero dal 1° luglio 2023) le disposizioni del decreto legislativo 50/2016 continueranno ad applicarsi solamente alle procedure ancora in corso.

Per procedure ancora in corso si intendono:   

a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia (e quindi prima del 1° luglio 2023);

b) in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali, alla data in cui il codice acquista efficacia (1° luglio 2023), siano stati già inviati gli avvisi a presentare le offerte;

c) per le opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione, oggetto di convenzioni urbanistiche o atti assimilati comunque denominati, i procedimenti in cui le predette convenzioni o atti siano stati stipulati prima della data in cui il codice acquista efficacia (1° luglio 2023);

d) per le procedure di accordo bonario di cui agli articoli 210 e 211, di transazione e di arbitrato, le procedure relative a controversie aventi a oggetto contratti pubblici, per i quali i bandi o gli avvisi siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia, ovvero, in caso di mancanza di pubblicazione di bandi o avvisi, gli avvisi a presentare le offerte siano stati inviati prima della suddetta data (anche in questo caso prima del  1° luglio 2023).

Come evidenziato, quindi, gli atti tecnici delle varie procedure se adottati prima del 1° luglio consentiranno la prosecuzione dell’applicazione del decreto legislativo 50/2016.

Il comma 3 dell’articolo 226 prevede l’abrogazione, di una serie di norme e provvedimenti a far data non dall’entrata in vigore del codice ma dalla data di efficacia e quindi dal 1 luglio 2023.

In particolare si prevede l’abrogazione: 

a) del regio decreto 3 maggio 1923, n. 1612;

b) dell’articolo 11, comma 5, lettere d) e f), della legge 23 dicembre 1992, n. 498;

c) del decreto del Presidente della Repubblica 27 aprile 2006, n. 204;

d) dell’articolo 1, comma 32, della legge 6 novembre 2012, n. 190;

e) del decreto del Ministro dello sviluppo economico 7 giugno 2017, n. 122”;

f) del decreto del Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo 22 agosto 2017, n. 154,”;

g) il decreto del Ministro dell’economia e delle finanze del 28 settembre 2022”, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 239 del 12 ottobre 2022.

• L’efficacia differita

Norma di particolare rilievo è contenuta nel comma 1 dell’articolo 225 che fissa un importante momento transitorio.

In cui, chiarito che fino al 31 dicembre 2023 si proseguirà con le attuali modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi e quindi con la pubblicazione in G.U. per la decorrenza degli effetti la seconda parte, proprio in tema stabilisce il momento transitorio per un intenso impianto normativo.

In particolare, dal secondo periodo il comma in parola precisa che “Fino al 31 dicembre 2023 trovano applicazione le disposizioni di cui agli articoli 70, 72, 73, 127, comma 2, 129, comma 4 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e del decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti adottato in attuazione dell’articolo 73, comma 4 del medesimo codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016 (si tratta del d.m. 2 dicembre 2016, in G.U. n. 20 del 25 gennaio 2017 – n.d.r.). Le spese per la pubblicazione obbligatoria degli avvisi e dei bandi di gara sono rimborsate alla stazione appaltante dall’aggiudicatario entro il termine di 60 sessanta giorni dall’aggiudicazione. La pubblicazione di informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive avviene esclusivamente in via telematica e non può comportare oneri finanziari a carico della stazione appaltante. Fino al 31 dicembre 2023 continuano le pubblicazioni sulla piattaforma del Servizio contratti pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti di cui all’Allegato B al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Dal 1° gennaio 2024, acquistano efficacia gli articoli 27, 81,83, 84 e 85”.

BOX: Gli atti tecnici delle varie procedure se adottati (pubblicazione del bando e invio lettera di invito) prima del 1° luglio consentiranno la prosecuzione dell’applicazione del decreto legislativo 50/2016.

• Il secondo comma dell’articolo 225

Altro fondamentale momento transitorio si registra con il secondo comma dell’articolo 225.

Il comma stabilisce che “Le disposizioni di cui agli articoli 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 35, 36, 37, comma 4, 99, 106, comma 3, ultimo periodo, 115, comma 5, 119, comma 5, e 224, comma 6 acquistano efficacia a decorrere dal 1° gennaio 2024. In via transitoria, le disposizioni di cui agli articoli 21, comma 7, 29, 40, 41 comma 2-bis, 44, 52, 53, 58, 74, 81, 85, 105, comma 7, 111, comma 2-bis, 213 commi 8, 9 e 10, 214, comma 6 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 continuano ad applicarsi fino al 31 dicembre 2023 per lo svolgimento delle attività relative:

a) alla redazione o acquisizione degli atti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione dei contratti;

b) alla trasmissione dei dati e documenti relativi alle procedure di cui alla lettera a);

c) all’accesso alla documentazione di gara; 

d) alla presentazione del documento di gara unico europeo;

e) alla presentazione delle offerte;

f) all’apertura e la conservazione del fascicolo di gara;

g) al controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione e la gestione delle garanzie.

Si assiste, quindi, ad una importante differimento su norme la cui operatività concreta esige anche delle innovazioni tecnologiche.

Si pensi ad esempio, all’articolo 25 in tema di piattaforme di approvvigionamento digitale. Si tratta di una norma che obbligherà la stazione appaltante a dotarsi di apposita piattaforma conforme ai dettami AGID o ad appoggiarsi a soggetti pubblici/privati per poter utilizzare una specifica piattaforma.

Norma non irrilevante se si pensa che, nonostante le nuove disposizioni in tema di qualificazione, ogni stazione appaltante avrà un margine di azione autonoma (nei limiti dei 140 mila euro per beni/servizi) e nei limiti – da intendersi come nel primo caso per importi al di sotto -, dei 500mila euro per lavori.

Tra le norme ad efficacia rinviata al 1° gennaio, si deve registrare, il differimento delle disposizioni in tema di accesso agli atti (artt. 35 e 36). Si tratta di norme realmente innovative che consentono l’accesso digitale immediato subito dopo la comunicazione dell’aggiudicazione.      

Fino al 31/12/2023 continuerà ad applicarsi l’articolo 53 del Codice del 2016 anche ai nuovi appalti.

Più in generale, il differimento riguarda le norme sul “digitale” che rappresenta una delle reali novità del nuovo Codice.

In questo senso troveranno applicazione le norme di cui agli artt.: 

–           Art. 19 “Principi e diritti digitali”;

–           Art. 20 “Principi in materia di trasparenza”;

–           Art. 21 “Ciclo di vita digitale dei contratti pubblici”;

–           Art. 22 “Ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement”;

–           Art. 23 “Banca dati nazionale dei contratti pubblici”;

–           Art. 24 “Fascicolo virtuale dell’operatore economico”;

–           Art. 26 “Regole tecniche”.

Tra agli ulteriori rinvii (di efficacia) si deve ricordare il comma 8 dell’articolo in commento cui ci si sofferma sugli appalti del PNRR/PNC.

A questi appalti, anche finanziati solo in parte dal PNRR/PNC “nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse”.

Continueranno, evidentemente ad applicarsi le disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC nonché dal Piano nazionale integrato per l’energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018.

Il comma 9 dispone in tema di progettazione, dal 1° luglio 2023 le disposizioni di cui all’articolo 23 del codice del 2016 continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso.

Per procedimenti in corso si intendono:

a)         le procedure per le quali è stato formalizzato l’incarico di progettazione alla data in cui il codice acquista efficacia;

b)         Nel caso in cui l’incarico di redazione del progetto di fattibilità tecnico economica sia stato formalizzato prima della data in cui il codice acquista efficacia, la stazione appaltante può procedere all’affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione dei lavori sulla base del progetto di fattibilità tecnico ed economica oppure sulla base di un progetto definitivo redatto ai sensi dell’articolo 23 del codice dei contratti pubblici, sempre del Codice del 2016.

BOX: L’articolo 25 in tema di piattaforme di approvvigionamento digitale precisa l’obbligo della stazione appaltante di dotarsi di apposita piattaforma conforme ai dettami AGID o ad appoggiarsi a soggetti pubblici/privati per poter utilizzare una specifica piattaforma. La norma si applicherà dal 1° gennaio 2024.