Effetti derivanti dal tardivo o mancato pagamento del contributo all’ANAC

Premesse

A distanza di diversi anni dall’introduzione dell’obbligo del versamento del contributo in favore dell’Autorità Nazionale Anti Corruzione (“ANAC”, già Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici), continua a tenere banco la questione relativa alle conseguenze del mancato o tardivo pagamento di detto contributo.

Come noto, la Legge 23 dicembre 2005, n. 266 all’art. 1 al comma 65 ha disposto che a decorrere dall’anno 2007 le spese di funzionamento dell’ANAC – come per le altre Authorities – siano a carico del mercato di competenza, per la parte non coperta dal finanziamento a carico del bilancio dello Stato.

In particolare, il comma 67 del medesimo art. 1 ha poi stabilito che l’ANAC «ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento di cui al comma 65 determina annualmente l’ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione, ivi compreso l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche».

Come stabilito ogni anno dall’ANAC stessa, da ultimo con la Delibera n. 1300 del 20 dicembre 2017 recante “Attuazione dell’art. 1, commi 65 e 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, per l’anno 2018”, sono obbligati alla contribuzione a favore dell’ANAC seguenti soggetti pubblici e privati ovvero:

a) le stazioni appaltanti di cui all’art. 3, comma 1, lettera o) del D.Lgs. 50/2016 (“Codice Appalti”), anche nel caso in cui la procedura di affidamento sia espletata all’estero;

b) gli operatori economici, di cui all’art. 3, comma 1, lettera p)[1] del Codice Appalti che intendano partecipare a procedure di scelta del contraente attivate dai soggetti di cui alla lettera a);

c) le società organismo di attestazione di cui all’art. 84 del Codice Appalti.

Nel dettaglio, gli operatori economici indicati alla lettera b) «sono tenuti a dimostrare, al momento della presentazione dell’offerta, di avere versato la somma dovuta a titolo di contribuzione. La mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento di tale somma è causa di esclusione dalla procedura di scelta del contraente ai sensi dell’art. 1, comma 67 della legge 266/2005»[2].

Dall’entrata in vigore delle richiamate norme la giurisprudenza prevalente si è soffermata sulla natura di “requisito di partecipazione” della dimostrazione del pagamento del contributo in favore all’ANAC tale che la relativa mancanza nel plico del concorrente costituisce causa di esclusione, indipendentemente se tale adempimento sia previsto o meno nel bando di gara. Sul punto la giurisprudenza è arrivata a ritenere che l’imposizione di detto versamento a titolo di onere per la partecipazione ad una gara pubblica, in quanto disposizione imperativa introdotta dalla sopra richiamata norma, costituisce parte integrante e cogente del bando di gara attesa la totale assenza di discrezionalità dell’amministrazione in ordine all’applicabilità ed efficacia della stessa.

La giurisprudenza più recente si è tuttavia arrestata su un diverso orientamento di cui si darà conto nel prosieguo del presente contributo; in particolare, il giudice amministrativo è giunto a ritenere che, anche in ipotesi di mancata previsione a pena di esclusione nella lex specialis, il tardivo pagamento del contributo in questione costituisca una legittima causa di esclusione (o revoca dell’aggiudicazione) a sfavore dell’impresa, ovvero risulti sanabile mediante applicazione del soccorso istruttorio.

Ai sensi dell’art. 1, comma 67 della L. n. 266/2005 il versamento del contributo all’ANAC da parte degli operatori economici costituisce “condizione di ammissibilità dell’offerta”

1. La giurisprudenza e la posizione dell’ANAC sotto la vigenza del D.Lgs. n. 163/2006

Sotto la vigenza del D.Lgs. n. 163/2006, la giurisprudenza sosteneva che la dimostrazione del pagamento del contributo costituisse, ex se, requisito di partecipazione alle gare e la sua mancanza fosse, pertanto, causa di esclusione, indipendentemente dalla previsione o meno del relativo onere nel bando di gara: ciò in quanto le norme imperative, quale quella di cui all’art. 1 comma 67 della Legge n. 226/2005, costituiscono parte integrante, anche per quanto attiene alla loro cogenza, del bando, attesa la totale assenza di discrezionalità dell’amministrazione in ordine alla applicabilità ed efficacia (cfr. ex multis TAR Lazio-Roma, sez. III, 8 gennaio 2015 n. 213, secondo cui «In tale contesto, ne discende de plano, che la contestata esclusione non risulta essere stata adottata in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui al comma 1 bis dell’art. 46 del D.lgvo n.163/2006 … stante che il mancato pagamento del contributo AVCP è chiaramente previsto come specifica causa di esclusione da una gara da una disposizione di legge»).

Ancora, il Giudice Amministrativo si è soffermato nel precisare che l’estromissione dalla gara si giustifica solamente nei casi in cui il versamento della somma prescritta sia stato completamente omesso. L’indicazione di un codice CIG errato nella causale del versamento del contributo ANAC non comporta, ad esempio, l’esclusione dalla gara, potendosi procedere con il soccorso istruttorio in quanto «Tale errore, tuttavia, non pregiudicava l’idoneità della documentazione prodotta a comprovare l’avvenuto pagamento in quanto era facilmente intuibile (con l’uso della normale diligenza) che l’indicazione di un diverso codice identificativo si dovesse attribuire ad un errore materiale». Costituisce, dunque, causa di esclusione dalla gara esclusivamente la mancata dimostrazione del pagamento del contributo di cui all’articolo 1, comma 67, della Legge n. 266/2005; «l’estromissione dalla gara si giustifica solamente nei casi in cui il versamento della somma prescritta sia stato completamente omesso ma non qualora esso sia stato eseguito modalità diverse da quelle impartite dall’Autorità stessa (parere di precontenzioso n. 199 del 20/11/2013)» (cfr. TAR Toscana-Firenze, Sez. III, 26 ottobre 2016 n. 1546).

Sull’obbligo del versamento del contributo, già sotto la vigenza del D.Lgs. n. 163/2006 l’ANAC stessa si era pronunciata con la deliberazione dell’8 gennaio 2015 n.1 (recante “Criteri interpretativi in ordine alle  disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163”). A riguardo, fra le irregolarità concernenti elementi e dichiarazioni che devono essere prodotte in base alla legge, al bando o al  disciplinare, l’ANAC ha evidenziato che «Costituisce  causa di esclusione l’omesso versamento del contributo dovuto all’Autorità ai sensi dell’art. 1, commi 65 e 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266  (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello  Stato). Di contro, un inadempimento meramente formale, consistente nell’aver effettuato il versamento seguendo modalità diverse da quelle impartite dall’Autorità stessa, oppure  (alla luce della novella in esame) nell’aver omesso di allegare alla domanda di  partecipazione la ricevuta di pagamento, non può essere sanzionato dalla  stazione appaltante con l’esclusione, senza che si proceda ad un previo accertamento dell’effettivo assolvimento dell’obbligo in questione entro il termine decadenziale di partecipazione alla gara. La mancata allegazione del versamento disposto prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta può essere oggetto di soccorso istruttorio dietro pagamento della  relativa sanzione».

Pertanto, in sintesi, era previsto che:

•  la mancata dimostrazione del pagamento del contributo costituisce causa di esclusione, indipendentemente dalla previsione o meno del relativo onere nel bando di gara;

• l’inadempimento formale (consistente sia nell’aver effettuato il versamento seguendo modalità diverse da quelle impartite dalla stessa ANAC sia nell’aver omesso di allegare alla domanda di partecipazione la ricevuta di pagamento), non può essere sanzionato con l’esclusione del concorrente senza aver proceduto ad un previo accertamento dell’effettivo assolvimento dell’obbligo in questione entro il termine di partecipazione alla gara;

• la mancata allegazione del versamento, effettuato comunque prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, può essere oggetto di soccorso istruttorio per regolarizzare l’offerta.

Sotto la vigenza del D.Lgs. n. 163/2006 la giurisprudenza sosteneva che la dimostrazione del pagamento del contributo costituisse, ex se, requisito di partecipazione alle gare

2. Cenni sul soccorso istruttorio

Come visto, già sotto la vigenza del D.Lgs. n. 163/2006 era ammesso il ricorso al soccorso istruttorio nelle ipotesi di inadempimento formale relativo alla dimostrazione del versamento del contributo in favore dell’ANAC.

Nell’ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici il soccorso istruttorio è lo strumento che consente di rimediare a eventuali omissioni, incompletezze e/o irregolarità di informazioni e documenti utili ai fini della partecipazione alla gara mediante l’integrazione, in caso di omissione od incompletezza della documentazione, o la regolarizzazione di documenti già presentati ma affetti da irregolarità o errori materiali.

ratio dell’istituto è quella di limitare le ipotesi di esclusione degli operatori economici dalle procedure di gara ai soli casi di carenze gravi e sostanziali dei requisiti di partecipazione alla gara, conseguentemente ampliando la possibilità di concorrere all’aggiudicazione del contratto pubblico, in ossequio al principio del favor partecipationis.

In precedenza l’istituto era originariamente disciplinato dal combinato disposto degli artt. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del D.Lgs. n. 163/2006; con l’entrata in vigore del Codice Appalti la disciplina del soccorso istruttorio è stata modificata sotto diversi profili, nella speranza di superare le questioni più problematiche e dibattute, ed inserita nell’art. 83 comma 9, nell’ambito dei criteri di selezione.

A quasi un anno dall’entrata in vigore del Codice Appalti è stato adottato il D.Lgs. 19 aprile 2017 n. 56 che ha introdotto disposizioni integrative e correttive, tenendo conto delle consultazioni con le principali stazioni appaltanti e associazioni di categoria, delle osservazioni formulate dall’ANAC, dei pareri del Consiglio di Stato e dei suggerimenti provenienti dalle Regioni e dai Comuni.

In particolare l’art. 52 comma 1 lett. d) del D.Lgs. 19 aprile 2017 n. 56 ha modificato, per l’esattezza, riscritto, l’art. 83 comma 9 del Codice Appalti dedicato al soccorso istruttorio, valorizzando maggiormente il principio del favor partecipationis in misura prevalente rispetto alla esigenza di garanzia della par condicio competitorum.

In particolare, il Codice Appalti all’art. 83, comma 9 – così come novellato dall’art. 52, comma 1, lett. d) del D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56 – dispone che «Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa».

Occorre soffermarsi altresì sul comma 8 dell’art. 83 citato ai sensi del quale «…I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle».

Come emerge dalla lettura del comma 9 dell’art. 83 del Codice Appalti, la disposizione consente di sanare la mancanza di elementi essenziali, purchè non riguardino le offerte tecnica ed economica, ovvero non consentano l’individuazione del contenuto dell’offerta o del soggetto proponente, e ciò mediante apposita richiesta della stazione appaltante entro un termine perentorio, scaduto invano il quale l’offerta va esclusa.

Il delineato principio è stato tra l’altro rafforzato dall’intervento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea che, nella sentenza della sesta sezione del 2 giugno 2016 (C-27/15 “Pippo Pizzo”), ha affermato che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale

procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In particolare la Corte di Giustizia dell’Unione Europea afferma la possibilità di addivenire ad una regolarizzazione documentale postuma quante volte una condizione di esclusione, non espressamente menzionata nella lex specialis, «possa essere identificata solo con interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale».

Sul solco di questa prospettiva, l’art. 1, comma 67 della Legge n. 266/2005 deve essere interpretato nel senso di non escludere l’interpretazione che il versamento del contributo all’ANAC possa essere anche tardivo, costituendo a un tempo violazione formale e di elemento essenziale, prospettiva su cui si è espressa la recente giurisprudenza.

Sotto la vigenza del D.Lgs. n. 163/2006 era ammesso il ricorso al soccorso istruttorio nelle ipotesi di inadempimento formale relativo alla dimostrazione del versamento del contributo in favore dell’ANAC.

3. La più recente giurisprudenza

Di recente il Giudice Amministrativo è stato più volte chiamato a pronunciarsi se, anche in ipotesi di mancata previsione a pena di esclusione nella lex specialis, il tardivo pagamento del contributo in questione costituisca una legittima causa di esclusione (o revoca dell’aggiudicazione) a sfavore dell’impresa, ovvero risulti sanabile mediante applicazione del soccorso istruttorio.

Diverse le pronunce con cui è stato affermato che l’omesso versamento del contributo ANAC non è causa di esclusione da una gara pubblica in assenza di un espresso obbligo e di una specifica sanzione in tal senso nella lex specialis (cfr. ex multis, TAR Puglia-Bari, Sez. III, 4 dicembre 2017 n. 1240).

Analizziamo nel dettaglio una controversia sottoposta al vaglio del Giudice Amministrativo relativa alla revoca dell’aggiudicazione disposta a causa del tardivo pagamento – in data successiva a quella di scadenza delle offerte» – del contributo ex art. 1, comma 67, della Legge n. 266/2005 a favore dell’ANAC.

In sede di primo grado il Giudice Amministrativo ha chiarito che «L’art. 1, comma 67, l. 23 dicembre 2005, n. 266, secondo cui è condizione di ammissibilità dell’offerta l’obbligo di versamento del contributo Anac, non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata (da ultimo alla luce della sentenza della CGUE 2 giugno 2016, C-27/15), che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo, qualora il requisito sostanziale della registrazione ai servizi informatici dell’Anac (AVCPass), per il successivo rilascio del PASSOE (pacificamente producibile anche in corso di gara), sia tempestivo rispetto ai termini di gara e la lex specialis non prescriva anch’essa il versamento a pena di esclusione … Nel rapporto sempre esistente in materia di contratti pubblici fra principio di massima partecipazione e di par condicio è ormai il primo a essere considerato prevalente, alla luce del disposto dell’art. 83, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che consente sia sanata la mancanza essenziale di elementi formali – rectius, la mancanza di elementi essenziali -, purchè non riguardino le offerte tecnica ed economica, ovvero non consentano l’individuazione del contenuto dell’offerta o del soggetto proponente, e ciò mediante apposita richiesta della stazione appaltante entro un termine perentorio, scaduto invano il quale l’offerta va esclusa» (cfr. TAR Lazio-Roma, sez. III bis, 6 novembre 2017 n. 11031)[3].

La questione è stata sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato il quale ha confermato la sentenza di primo grado riportandosi ai principi espressi dalla Corte di Giustizia nella citata sentenza sulla causa “Pippo Pizzo”, paragonabile in termini oggettivi dal momento che, in primo luogo, verte sul medesimo contributo di cui all’art. 1, comma 67 della Legge n. 266/2005, e in secondo luogo la lettera di invito con cui la procedura di affidamento è stata indetta non prevedeva in modo espresso l’esclusione per il caso di mancato versamento di tale somma.

Sul punto i Giudici di Palazzo Spada hanno richiamato in senso contrario la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea che ha ritenuto conforme ai principi di parità di trattamento e di trasparenza nella materia dei contratti pubblici un meccanismo di soccorso istruttorio (allora previsto dall’art. 38, comma 2-bis del D.Lgs. n. 163/2006) inteso a salvaguardare la partecipazione alla procedura di affidamento in caso di irregolarità essenziali, purché ciò non avvenga in caso di carenze documentali sanzionate in modo espresso con l’esclusione o sia così consentito all’operatore economico di formulare nella sostanza una nuova offerta (cfr. Corte di giustizia UE, sentenza 28 febbraio 2018, C-523/16 e C-536/16).

Ad avviso del Consiglio di Stato, simili evenienze non sono configurabili nel caso di mancato versamento del contributo ai favore dell’ANAC, laddove non richiesto a pena di esclusione dalla normativa di gara, dal momento che tale adempimento non inerisce «all’offerta economica e all’offerta tecnica», per le quali invece è preclusa la regolarizzazione della domanda di partecipazione alla gara ai sensi dell’art. 83, comma 9 del Codice Appalti (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 19 aprile 2018 n. 2386).

La giurisprudenza si è anche soffermata a verificare se l’omesso versamento, da parte del concorrente di una gara pubblica per l’affidamento in concessione di un servizio, del contributo all’ANAC possa comportare o meno l’esclusione dalla procedura. A riguardo è stato chiarito che l’art. 1, comma 67 della Legge n. 266/2005 pone il versamento del contributo all’ANAC come condizione di ammissibilità dell’offerta unicamente per gli appalti di opere pubbliche. Ne consegue che, in difetto di espressa previsione di legge, tale previsione non può estendersi alle concessioni di servizi, perché una simile estensione risulterebbe incompatibile con il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara previsto dall’art. 83, comma 8 del Codice Appalti. E ancora, l’estensione alle concessioni di servizi della causa di esclusione dagli appalti pubblici consistente nel mancato versamento del contributo all’ANAC si porrebbe in contrasto anche con il principio generalissimo che non consente l’applicazione di una norma eccezionale fuori dai casi da essa espressamente contemplati (cfr. TAR Veneto-Venezia, sez. I, 15 giugno 2017, n. 563).

Il mancato versamento del contributo all’ANAC costituisce causa di esclusione dalla procedura di gara, mentre la mancata comprova del pagamento può essere regolarizzata mediante soccorso istruttorio

Ai fini del presente contributo si ritiene opportuno soffermarsi sulle indicazioni fornite nel “Bando Tipo n. 1” – recante “Schema di disciplinare di gara per l’affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, aggiudicati all’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo” – approvato dall’ANAC con Delibera n. 1228 del 22 novembre 2017[4] ai sensi dell’art. 213, comma 2 del Codice Appalti[5].

Si segnala sul punto il paragrafo 12 del “Bando Tipo n. 1” secondo cui «In caso di mancata presentazione della ricevuta la stazione appaltante accerta il pagamento mediante consultazione del sistema AVCpass. Qualora il pagamento non risulti registrato nel sistema, la mancata presentazione della ricevuta potrà essere sanata ai sensi dell’art. 83, comma 9 del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta. In caso di mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento, la stazione appaltante esclude il concorrente dalla procedura di gara [in caso di suddivisione in lotti distinti aggiungere: in relazione “al lotto per il quale non è stato versato il contributo”], ai sensi dell’art. 1, comma 67 della l. 266/2005».

Come precisato nella Relazione illustrativa del provvedimento, la mancata presentazione della ricevuta potrà essere sanata ai sensi dell’art. 83, comma 9 del Codice Appalti, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta.

Dunque, viene confermata l’impostazione secondo la quale il mancato versamento costituisce causa di esclusione dalla procedura di gara, mentre la mancata comprova del pagamento può essere regolarizzata mediante soccorso istruttorio.

Sulla natura vincolante del “Bando Tipo” si segnala una recentissima pronuncia che ha ritenuto legittima la previsione a pena di esclusione contenuta nella lex specialis in ordine al mancato pagamento del contributo in favore dell’ANAC (cfr. TRGA Trento, 27 febbraio 2018 n. 44) e ha stabilito che l’errato o incompleto versamento da parte dell’operatore economico del contributo ANAC, previsto quale condizione di ammissibilità dell’offerta, è sanabile con il soccorso istruttorio.

La questione trae origine da una gara di servizi nell’ambito della quale un concorrente all’atto della presentazione dell’offerta ha effettuato il pagamento del contributo a favore dell’ANAC ma in una misura inferiore all’importo previsto (precisamente riferibili a uno solo dei lotti oggetto di gara). A seguito della richiesta formulata dalla stazione appaltante di produrre in sede di soccorso istruttorio la ricevuta attestante il pagamento di detto contributo, il concorrente ha integrato il versamento producendo la prova del pagamento integrale anche se in parte tardivo. La stazione appaltante ha pertanto disposto l’esclusione del concorrente poiché il corretto pagamento del contributo all’ANAC era stato effettuato in data successiva alla data di scadenza di presentazione dell’offerta.

Il TRGA Trento ha rilevato che «Considerato il disposto del comma 8 dell’art. 83 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 … la suddetta specifica prescrizione del bando evidenzia, infatti, profili di possibile nullità. Invero né nel codice dei contratti né nella legislazione provinciale è rinvenibile alcuna norma di legge che preveda la sanzione dell’esclusione in caso di mancato adempimento dell’onere del pagamento del contributo in questione ed, anzi, la suddetta omissione risulta sanabile proprio con il soccorso istruttorio di cui al comma 9 dell’art. 83 del d. lgs. n. 50/2016. … Alla luce della citata normativa è, quindi, il principio di massima partecipazione a prevalere sul principio di par condicio, come è riconosciuto dalla condivisibile giurisprudenza richiamata dal ricorrente. Pertanto, anche l’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, secondo cui il contributo dovuto dagli operatori economici A.N.AC. è condizione di ammissibilità dell’offerta “non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo, costituendo a un tempo violazione formale e di elemento essenziale” sanabile con il soccorso istruttorio (cfr. TAR Lazio, n. 11031/2017). Purtuttavia, nonostante le argomentazioni che precedono, la clausola di esclusione di cui al paragrafo 4.3 del bando di gara non è nulla. Il bando tipo approvato dall’A.N.A.C., ai sensi dell’art. 213, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, con deliberazione n. 1228 del 22 novembre 2017, quanto al contributo dovuto all’A.N.A.C. stessa dagli operatori economici che partecipano alle procedure di gara, riconferma, infatti, ancora una volta, malgrado la novella del 2017 del citato comma 9, la clausola di esclusione già contenuta in precedenti pareri e nella deliberazione n. 1377 del 2016».

Sulla natura vincolante delle previsioni di cui al bando tipo il TRGA Trento rileva che è imposto «un obbligo conformativo alla stazione appaltante anche per quanto riguarda l’esclusione per mancato versamento del contributo nel termine previsto. Ne consegue che la clausola contestata, prevedendo, in conformità al bando tipo, l’esclusione sia in caso di versamento oltre la scadenza del termine di presentazione dell’offerta, sia in caso di versamento di importo inferiore, non è, comunque, nulla e neppure affetta da vizi di legittimità».

Ne consegue che la clausola contestata, prevedendo, in conformità al bando tipo, l’esclusione sia in caso di versamento oltre la scadenza del termine di presentazione dell’offerta, sia in caso di versamento di importo inferiore, non è, comunque, nulla e neppure affetta da vizi di legittimità.

Il paragrafo 12 del “Bando Tipo n. 1” prevede che la mancata presentazione della ricevuta potrà essere sanata in sede di soccorso istruttorio a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta. In caso di mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento, la stazione appaltante esclude il concorrente.

4. Conclusioni

In ordine alle riferite recenti pronunce giurisprudenziali si rileva, a parere di chi scrive, come al fine di dare applicazione al principio generale del favor partecipationis con l’utilizzo del soccorso istruttorio si stia andando incontro a una “deregolamentazione” nella partecipazione alle gare.

La posizione del Giudice Amministrativo secondo cui il mancato versamento del contributo da parte dell’operatore economico in favore dell’ANAC in assenza di un espresso obbligo in tal senso nella lex specialis può essere oggetto di soccorso istruttorio e pertanto sanato, rappresenta una posizione innovativa sul tema. Sarà pertanto interessante verificare che detto orientamento si consolidi in sede giurisprudenziale.

Non può non condividersi la critica mossa all’assimilazione tra l’obbligo di versamento del contributo a favore dell’ANAC alla generazione dalla piattaforma AVCpass dell’attestazione PassOE, cui gli operatori economici devono provvedere ai fini della partecipazione alla singola procedura di affidamento di un contratto pubblico:i due adempimenti in questione hanno finalità diverse, pur essendo entrambi legati al codice identificativo di gara (CIG) in quanto l’emissione del PassOE non comprova che l’impresa possieda i requisiti per partecipare alla gara, ma costituisce solo lo strumento per le verifiche di competenza della stazione appaltante.

Ancora, si rileva che l’elevazione del “Bando Tipo” a fonte di rango legislativo pur essendo lo stesso, al pari delle linee guida vincolanti emanate dall’ANAC in applicazione delle diverse disposizioni del Codice Appalti, un mero atto amministrativo generale appartenente al genus degli atti di regolazione delle Autorità amministrative indipendenti (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza della Commissione speciale del 6 luglio 2016).

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[1] Art. 3, comma 1 lettera p) Codice Appalti ««operatore economico», una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi».

[2] Dal punto di vista operativo, si segnalano le FAQ predisposte dall’ANAC (visionabili sul sito dell’Autorità al link https://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/MenuServizio/FAQ/ContrattiPubblici/riscossione) in cui sono indicate le modalità di versamento di detto contributo tramite accesso al Servizio Riscossione per poter generare la ricevuta di pagamento, da stampare e allegare all’offerta.

[3] A riguardo, si rileva che per la legittima ammissione alla gara, il PassOE può essere prodotto pure in seguito (in particolare, in esito alla procedura del soccorso istruttorio), purchè il prerequisito fondamentale (cioè la registrazione presso i servizi informatici dell’ANAC, AVCPass) sia stato perfezionato. In caso contrario, ossia di registrazione non completata prima della scadenza del termine per partecipare alla gara, non si ravvisano margini per procedere al soccorso istruttorio, perché non si tratta più di rendere ex novo, ovvero di integrare o regolarizzare ex post, una dichiarazione, ma, viceversa, di adempiere tardivamente ad un obbligo di legge (cfr. TAR Sicilia-Palermo, Sez. I, 15 gennaio 2016 n. 150).

[4]https://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?id=78d166910a778042126d1f4c823f167a

[5] “2. L’ANAC, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche”.