È possibile “sostituire” l’ausiliaria nelle gare bandite secondo il Codice dei Contratti del 2006? Il No della CGUE

Premesse

La Corte di Giustizia UE, con sentenza del 14 settembre 2017, in causa C-223, ha statuito che l’articolo 47, paragrafo 2, e l’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale che esclude la possibilità per l’operatore economico, che partecipa a una gara d’appalto, di sostituire un’impresa ausiliaria che ha perduto le qualificazioni richieste successivamente al deposito della sua offerta, e che determina l’esclusione automatica del suddetto operatore.

1. Il caso e la remissione della questione pregiudiziale

La Quarta sezione del Consiglio di Stato con l’ordinanza 15 aprile 2016, n. 1522, ha domandato, in via pregiudiziale, alla Corte di Giustizia dell’UE, se l’art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 nella parte in cui esclude (o che possa essere interpretato nel senso di escludere) la possibilità, per l’operatore economico, di indicare un’altra impresa in luogo dell’originaria ausiliaria, qualora quest’ultima abbia perso o abbia visto ridurre i requisiti di partecipazione, comportandone quindi l’esclusione per un fatto ad esso non riconducibile né oggettivamente né soggettivamente, fosse compatibile con gli artt. 47, secondo alinea, e 48, terzo alinea, della direttiva n. 2004/18/CE, come sostituiti dall’art. 63, della direttiva n. 2014/24/UE.

Nel procedimento principale, la ricorrente – capogruppo di un costituendo RT – impugnava la propria esclusione dovuta alla perdita, nel corso della gara, dell’attestazione SOA da parte dell’impresa ausiliaria (parte dello stesso RTI) di cui la stessa ricorrente si era avvalsa per la partecipazione alla procedura.

Nonostante il fatto che la procedura di gara ratione temporis seguisse il regime dettato dal Codice dei contratti del 2006, la ricorrente ha invocato l’applicabilità della disposizione dell’art. 63, par. 1, della direttiva 2014/24, la quale prevede che gli operatori economici possono fare affidamento sulle capacità di altri soggetti «solo se questi ultimi eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste» e che «[l]’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione».

Nel giudizio di primo grado, il TAR Campania, Napoli, Sez. I, 27 marzo 2015, n. 1846 aveva escluso la diretta applicazione del testé richiamato principio ritenendolo incompatibile con quello di immodificabilità soggettiva dei concorrenti nel corso della gara (sancito dall’art. 37, comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006 e applicabile, secondo un orientamento giurisprudenziale – su cui cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 17 gennaio 2013 n. 371; TAR Lombardia, Milano, 29 dicembre 2014, n. 3212 – anche all’impresa ausiliaria).

Secondo il TAR, il consentire detta sostituzione «vanificherebbero le verifiche svolte dalla commissione giudicatrice sul possesso dei requisiti generali e speciali [… e] si consentirebbe al partecipante di introdurre nell’offerta un elemento modificativo di discontinuità rispetto all’assetto cristallizzato in gara, al di fuori dei casi in cui ciò è espressamente consentito dalla legge», con la conseguenza che la presentazione «di un impegno e di un contratto di avvalimento nuovi e diversi rispetto a quelli già allegati all’offerta» andrebbe a violare la par condicio tra i concorrenti.

2. La normativa di riferimento

Con riferimento alla normativa nazionale rilevante, l’art. 40 del d.lgs. 12 aprile 2006 n.163, “Qualificazione per eseguire lavori pubblici” dispone, per quanto qui rileva, che:

1. I soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici devono essere qualificati e improntare la loro attività ai principi della qualità, della professionalità e della correttezza. Allo stesso fine i prodotti, i processi, i servizi e i sistemi di qualità aziendali impiegati dai medesimi soggetti sono sottoposti a certificazione, ai sensi della normativa vigente.
2. Con il regolamento viene disciplinato il sistema di qualificazione, unico per tutti gli esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici, di importo superiore a 150.000 euro, articolato in rapporto alle tipologie e all’importo dei lavori stessi. Con detto regolamento possono essere altresì periodicamente revisionate le categorie di qualificazione con la possibilità di prevedere eventuali nuove categorie.

L’art. 49 del medesimo Codice 2006, rubricato “Avvalimento”, a sua volta, stabilisce, per quanto qui interessa, che il concorrente in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto.

A livello comunitario l’art. 47 della Direttiva 2004/18/CE al secondo alinea, intitolato “Capacità economica e finanziaria” prevede che: “Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti”.

Mentre il successivo art. 48 successivo, intitolato “Capacità tecniche e professionali”, a sua volta, al terzo alinea stabilisce che: “Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all’amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l’impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie”.

L’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, intitolato “Affidamento sulle capacità di altri soggetti”, prevede per quanto qui rileva che:

1. Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi.
2. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia fare affidamento sulle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste.
3. Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine.
4. L’amministrazione aggiudicatrice verifica i soggetti sulla cui capacità l’operatore economico intende fare affidamento soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 57.
5. L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione. Se un operatore economico si affida alle capacità di altri soggetti per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, l’amministrazione aggiudicatrice può esigere che l’operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del contratto.

Come si è anticipato, la ricorrente ha invocato l’applicazione dell’art. 63, par. 1, della direttiva 2014/24, a sé più favorevole, il quale prevede che l’amministrazione aggiudicatrice possa imporre all’operatore economico di sostituire un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione, nonostante l’applicabilità ratione temporis  del regime dettato dal Codice dei contratti del 2006.

3. I profili di contrasto evidenziati dall’Ordinanza n. 1522/2016

Il Consiglio di Stato, nella propria Ordinanza n. 1522 del 2016 di rimessione della questione pregiudiziale alla CGUE, nel rilevare i “possibili profili di contrasto” tra disciplina nazionale e sovranazionale, ha evidenziato la circostanza che mentre la normativa nazionale italiana, attuativa della direttiva 2004/18/CE, e segnatamente l’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, ammette, in attuazione dell’art. 47 secondo alinea e 48 terza alinea della Direttiva 2004/18/CE (ora sostituiti dalla disciplina dell’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE) che il concorrente possa avvalersi dei requisiti e attestazioni di altra impresa c.d. ausiliaria, non consente espressamente, e a differenza di quanto previsto, sia pure per la fase di esecuzione dall’art. 38 commi 17 e 18 dello stesso d.lgs. n. 163/2006, che in caso di perdita o riduzione dei requisiti di partecipazione in capo all’impresa ausiliaria indicata essa possa essere sostituita con altra impresa.

A tal proposito il Collegio, pur non richiamandolo espressamente, sembrerebbe rifarsi all’indirizzo del TAR Campania, Napoli, Sez. III, 11 gennaio 2013, n. 5042, che ha applicato analogicamente l’art. 37, comma 19, d.lgs. n. 163 del 2006 in caso di fallimento dell’ausiliaria intervenuto dopo l’aggiudicazione dell’appalto, secondo la regola logica, prima ancora che giuridica, della continenza, per cui il più contiene il meno non sussistendo nessuna ragione giuridico-formale o pratico-operativa per impedire la sostituzione in un rapporto “minore” e meno intenso (quello di avvalimento tra ausiliata e ausiliaria) quando la legge ammette la sostituzione nel caso “maggiore” e più intenso (quello del raggruppamento temporaneo tra imprese, tutte pro quota direttamente obbligate alla prestazione principale).

Nell’Ordinanza in questione si rileva inoltre che la disciplina normativa comunitaria assegna, dunque, rilievo, in chiave sostanziale, alla prova che l’impresa di cui il concorrente si avvale abbia i requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnica, e l’art. 69 innanzi citato stabilisce, nel caso in cui il soggetto indicato “non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione”, che l’amministrazione aggiudicatrice impone all’operatore economico, ossia a soggetto che concorre alla gara, di sostituire tale soggetto.

Alla luce di tali considerazioni, ad avviso del Collegio, si poneva il dubbio se la normativa nazionale, nella parte in cui esclude, o possa essere interpretata nel senso che esclude, la possibilità per l’operatore economico, ossia per il soggetto che concorre alla gara, di indicare altra impresa in luogo di quella originariamente assunta quale “impresa ausiliaria”, che abbia perduto o abbia visto ridurre i requisiti di partecipazione, e quindi comporti l’esclusione dell’operatore economico dalla gara per fatto non a lui riconducibile né oggettivamente né soggettivamente, sia compatibile con la normativa comunitaria.

4. La sentenza della CGUE

La sentenza della CGUE del 14 settembre 2017 ha recepito nella sua totalità le conclusioni dell’Avvocato Generale Wahl, il quale aveva rilevato, in particolare, che:

• la direttiva n. 2004/18/CE non impone esplicitamente agli Stati membri di consentire ai concorrenti di sostituire soggetti economici sui quali hanno fatto affidamento per la partecipazione alla gara, qualora tali soggetti “devono essere esclusi” o “non soddisfano i criteri rilevanti per l’aggiudicazione”, atteso che “l’eventuale sostituzione di terzi sui quali un offerente ha fatto affidamento ai fini degli artt. 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 è un aspetto che, in linea di principio, spetta agli Stati membri regolamentare”, giacché, non va dimenticato che la direttiva n. 2004/18/CE “è un atto di armonizzazione minima, che lascia una certa discrezionalità regolamentare agli Stati membri per quanto non espressamente ivi regolato”;
• la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità il concorrente della gara abbia inteso fare affidamento non può essere considerato alla stregua di semplice “chiarimento” o di una “correzione di errori materiali della propria offerta”, in quanto sembra “costituire una modifica di un elemento importante dell’offerta che è pertanto, in linea di principio, inammissibile”.
• l’art. 63, par. 1, della direttiva n. 2014/24/UE, nella parte cui in prevede, innovando la disposizione della precedente direttiva del 2004, che «L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione» non prevede l’applicabilità di detta disposizione ad una procedura di gara bandita nella vigenza della precedente direttiva del 2004, stante peraltro l’impossibilità, di interpretare la precedente direttiva del 2004 conformemente alla suddetta innovativa disposizione.

Dette conclusioni, d’altra parte, trovano conferma nella giurisprudenza della stessa Corte di Giustizia dell’UE (13 aprile 2010, “Wall” e 8 maggio 2014, “Idrodinamica Spurgo Velox”) oltre che nelle conclusioni depositate dall’avvocato generale Bobek nella causa Esaprojekt in cui la questione è stata affrontata in relazione all’art. 51 della direttiva n. 2004/18/CE ritenendo che «ad un offerente non possa essere consentito, in via di principio, dimostrare che soddisfa i requisiti tecnici e professionali di una gara d’appalto basandosi sull’esperienza di terzi alla quale non ha fatto riferimento prima della scadenza del termine per presentare l’offerta» giacché in tal modo si altera «l’identità stessa dei soggetti che eseguono l’opera o, quantomeno, dei soggetti la cui esperienza è necessaria per eseguire l’opera» provocando «una modifica sostanziale che incide su un elemento fondamentale della procedura».

L’articolo 47, paragrafo 2, e l’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale che esclude la possibilità per l’operatore economico, che partecipa a una gara d’appalto, di sostituire un’impresa ausiliaria che ha perduto le qualificazioni richieste successivamente al deposito della sua offerta, e che determina l’esclusione automatica del suddetto operatore.

Anche alla luce di tali argomentazioni la CGUE ha  giudicato che:

• nel procedimento principale è applicabile ratione temporis unicamente la direttiva n. 2004/18/CE poiché il bando di gara è stato trasmesso il 7 giugno 2013 alla G.U. dell’Unione europea e pubblicato il 10 giugno 2013 nella G.U. della Repubblica Italiana, mentre la direttiva 2014/24 è stata adottata il 26 febbraio 2014 e il suo termine di recepimento è scaduto, ai sensi del suo art. 90, il 18 aprile 2016;
• l’art. 63, par. 1, della direttiva 2014/24 non può essere applicato né direttamente né come criterio interpretativo dell’art. 48, par. 3, della direttiva 2004/18, poiché la nuova disciplina, lungi dal porsi in continuità con la previgente direttiva, non si limita a chiarirne la portata, ma introduce nuove condizioni (tra cui la sostituibilità dell’ausiliaria) non previste nel precedente regime giuridico. Infatti, sebbene la direttiva 2014/24 miri a chiarire alcuni concetti e nozioni di base onde assicurare la certezza del diritto e incorporare alcuni aspetti della giurisprudenza consolidata della Corte in materia, resta comunque il fatto che l’articolo 63 di tale direttiva apporta modifiche sostanziali per quanto concerne il diritto degli operatori economici di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti nell’ambito di un appalto pubblico (sentenza del 7 aprile 2016, Partner Apelski Dariusz, C 324/14, EU:C:2016:214, punto 90).
• nel regime della direttiva 18, consentire a un RTI di sostituire un’impresa parte dello stesso raggruppamento che abbia perduto la qualificazione richiesta a pena di esclusione, «costituirebbe una modifica sostanziale dell’offerta e dell’identità stessa del raggruppamento» tale da obbligare «l’amministrazione aggiudicatrice a procedere a nuovi controlli procurando un vantaggio competitivo a tale raggruppamento, che potrebbe tentare di ottimizzare la sua offerta per meglio far fronte alle offerte dei suoi concorrenti nella procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione». La suddetta situazione sarebbe quindi contraria al principio di «parità di trattamento» e provocherebbe un’inammissibile «distorsione della concorrenza sana ed effettiva tra imprese che partecipano a un appalto pubblico»;
• la ricorrente non può utilmente eccepire che la perdita del requisito in capo ad un’impresa ausiliaria costituisca, dal punto di vista dell’operatore che abbia fatto ricorso all’avvalimento, un caso di “forza maggiore” poiché, in linea di principio, l’impresa capogruppo è responsabile del rispetto da parte delle altre imprese del raggruppamento «degli obblighi e dei requisiti di partecipazione alla gara d’appalto stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice nei documenti relativi alla procedura di aggiudicazione dell’appalto».

La Corte di Giustizia UE ha pertanto sancito che: «L’articolo 47, paragrafo 2, e l’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale che esclude la possibilità per l’operatore economico, che partecipa a una gara d’appalto, di sostituire un’impresa ausiliaria che ha perduto le qualificazioni richieste successivamente al deposito della sua offerta, e che determina l’esclusione automatica del suddetto operatore».

5. Osservazioni

La CGUE nel negare l’applicabilità al caso de quo della disciplina più mite ed a sé più favore  di cui alla direttiva 2014/24 ha esaltato il principio di parità, trasparenza e non discriminazione.

Da un lato, infatti, i principi di parità di trattamento e di non discriminazione impongono che gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implicano, dunque, che queste ultime siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. Dall’altro lato, l’obbligo di trasparenza ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e arbitrarietà da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.

Come risulta dalla giurisprudenza della Corte, i principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché l’obbligo di trasparenza ostano a qualsiasi trattativa tra l’amministrazione aggiudicatrice e un offerente nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di appalti pubblici. Il che implica che, in linea di principio, un’offerta non può essere modificata dopo il suo deposito su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’offerente. Ne consegue che l’amministrazione aggiudicatrice non può chiedere chiarimenti a un offerente la cui offerta essa ritiene imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d’oneri (sentenze del 7 aprile 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punto 62 e giurisprudenza ivi citata, nonché del 4 maggio 2017, Esaprojekt, C‑387/14, EU:C:2017:338, punto 37).

Quanto alle modifiche relative ai soggetti aggiudicatari, la Corte aveva già ritenuto che la decisione volta ad autorizzare la modifica della composizione del raggruppamento aggiudicatario implica una modifica rispetto alla decisione di aggiudicazione che può essere ritenuta sostanziale se, alla luce delle particolarità della procedura di appalto di cui trattasi, essa riguarda uno degli elementi essenziali che hanno determinato l’adozione della decisione di aggiudicazione. In tale ipotesi sarebbe necessario applicare le misure pertinenti previste dal diritto nazionale al fine di porre rimedio a tale situazione irregolare, che possono implicare anche l’organizzazione di una nuova procedura di aggiudicazione (sentenza dell’8 maggio 2014, Idrodinamica Spurgo Velox e a., C‑161/13, EU:C:2014:307, punto 39 nonché giurisprudenza ivi citata).

Inoltre, nell’ambito dei contratti di concessione, la Corte ha dichiarato che la sostituzione del subappaltante, anche qualora la relativa possibilità sia prevista nel contratto, può in casi eccezionali costituire una modifica sostanziale di uno degli elementi essenziali del contratto di concessione, allorché il ricorso ad un subappaltante piuttosto che ad un altro, tenuto conto delle caratteristiche proprie della prestazione di cui trattasi, ha costituito un elemento determinante della conclusione del contratto (sentenza del 13 aprile 2010, Wall, C‑91/08, EU:C:2010:182, punto 39).

Alla luce di ciò il consentire, in modo imprevedibile, esclusivamente a un raggruppamento d’imprese di sostituire un’impresa terza che fa parte del raggruppamento, e che ha perduto una qualificazione richiesta a pena di esclusione, costituirebbe una modifica sostanziale dell’offerta e dell’identità stessa del raggruppamento. Una tale modifica dell’offerta, infatti, obbligherebbe l’amministrazione aggiudicatrice a procedere a nuovi controlli procurando un vantaggio competitivo a tale raggruppamento, che potrebbe tentare di ottimizzare la sua offerta per meglio far fronte alle offerte dei suoi concorrenti nella procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione.

Una tale situazione sarebbe, dunque, contraria al principio di parità di trattamento, che impone che i concorrenti dispongano delle medesime possibilità nella formulazione dei termini della loro offerta e che implica che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti, e costituirebbe una distorsione della concorrenza sana ed effettiva tra imprese che partecipano a un appalto pubblico.