E’ legittima la partecipazione alla procedura di gara di un operatore economico che, in fase di soccorso istruttorio, produce una cauzione provvisoria sottoscritta il giorno della scadenza ricezione offerte ma in ora successiva a quella di scadenza?

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Nei casi di invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria, trattandosi di ipotesi da ricomprendere nell’ambito delle “carenze di elementi formali della domanda” ovvero della “mancanza, incompletezza” o “irregolarità essenziale” della documentazione allegata alla domanda di partecipazione, la Stazione Appaltante è tenuta ad attivare il soccorso istruttorio previsto dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Il soccorso istruttorio, però, va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria è stata emessa in data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; 22 ottobre 2018, n. 6005; 26 luglio 2016, n. 3372, idem V, 4 dicembre 2019, n. 8296; T.a.r. Veneto, Sez. I, 27.2.2020, n. 195; T.a.r. Sardegna, Sez. I, 10.1.2020 n. 17; delibera ANAC n. 372 del 17.4.2019); sarebbe, infatti, violata la par condicio tra i concorrenti, qualora fosse consentita la presentazione di una cauzione provvisoria formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione. L’offerente, in questi casi, si gioverebbe, infatti, di un termine più lungo per acquisire la documentazione necessaria alla partecipazione alla gara.

E’ sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata presentazione della garanzia provvisoria e/o dell’impegno a rilasciare garanzia fideiussoria definitiva solo a condizione che siano stati già costituiti prima della presentazione dell’offerta. A maggior ragione se nella documentazione di gara è chiaramente precisato che “data e ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle regole tecniche sulla validazione (es. marcatura temporale). E’ senza dubbio tardiva e quindi non sanabile mediante soccorso istruttorio una cauzione provvisoria sottoscritta digitalmente e recante una marcatura temporale in data successiva a quella di scadenza delle offerte (Cfr.Tar Puglia, 12 ottobre 2020, n. 1268).

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