Dopo una estenuante altalena di prese di posizione, la pubblicazione dei bandi di gara sui quotidiani resta obbligatoria

Lo “Sviluppo – Bis” pone a carico delle imprese le spese di pubblicazione

1 Premessa

Come noto, l’articolo 66 del D. Lgs. 163 del 2006 (“Codice dei Contratti Pubblici”) disciplina le modalita’ di pubblicazione degli avvisi di preinformazione e postinformazione nonche’ dei bandi di gara relativi agli appalti di lavori, servizi e forniture nell’ambito dei c.d. settori “ordinari” di rilevanza comunitaria.

In particolare, i commi da 7 a 9 disciplinano la pubblicita’ che deve essere effettuata in ambito nazionale.

La pubblicazione dei bandi di gara e’ sostanzialmente demandata, in seguito alla loro trasmissione alla Commissione, ed alla pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale, al c.d. “profilo del committente”. La predetta pubblicazione viene altresi’ effettuata sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti nonche’ sul sito informatico presso l’Osservatorio, non oltre i due giorni lavorativi successivi, con indicazione degli estremi di pubblicazione sulla gazzetta ufficiale.

Il Codice prevede anche che, decorsi dodici giorni dalla trasmissione ovvero cinque nel caso di procedure urgenti o di trasmissione per via elettronica, la pubblicazione dei bandi e degli avvisi, anche per estratto, deve essere effettuata su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su due a maggior diffusione locale nel luogo in cui viene eseguito il contratto (ricordiamo che in tema di servizi e forniture il D. Lgs. 157 del 1995 ed il D. Lgs. 358 del 1995 prevedevano la pubblicita’ su tre e non su quattro quotidiani).

Totale, fanno quattro quotidiani.

Nel sottosoglia, l’articolo 122 comma 5 prevede la pubbicazione su due quotidiani (uno di livello nazionale, l’altro locale).

Questa normativa è stata tuttavia oggetto di numerose critiche in quanto si riteneva onerosa per le casse dello Stato.

Ma partiamo per gradi.

2 L’eliminazione dell’obbligatorieta’ della pubblicazione dei Bandi di gara

Risparmiare. L’esigenza era chiara.

Partendo da questo obbiettivo, abbiamo assistito negli ultimi mesi ad una vera e propria nevrotica altalena di decisioni in merito alla trasformazione dell’obbligatorietà della pubblicazione dei Bandi di gara sui quotidiani, in mera facolta’ demandata alla discrezionalità delle amministrazioni. Abbiamo quindi dovuto constatare abrogazioni poi improvvisamente smentite da rettifiche ed abrogazioni tacite di abrogazioni. Un vero e proprio pasticcio legislativo che merita di essere ricostruito.

L’articolo 32 della legge 18 giugno 2009 n. 69 (denominato significativamente “eliminazione degli sprechi relativi al mantenimento di documenti in forma cartacea”) aveva cancellato l’obbligo per le stazioni appaltanti di procedere alla pubblicazione dei bandi di gara sui quotidiani, trasformandolo in mera facoltà delle stesse. Il comma 5 del citato articolo 32 aveva, infatti, previsto che […] a decorrere dal 1 gennaio 2013 “le pubblicazioni effettuate in forma cartacea non hanno effetto di pubblicita’ legale, ferma restando la possibilità per le amministrazioni e  gli enti  pubblici, in via integrativa, di effettuare la pubblicità sui quotidiani a scopo di maggiore diffusione, nei limiti degli ordinari stanziamenti di bilancio”.

A ribadire l’impostazione, era poi anche intervenuto il D.L. 6 luglio 2012 n. 95 (c.d. “secondo decreto sulla spending review”) che, sempre nel quadro del contenimento costi ed in un momento davvero drammatico della vita della Repubblica, all’articolo 1 comma 5 aveva soppresso il secondo periodo dell’articolo 66, comma 7 del Dlgs 163/2006 che, come ricordato sopra in premessa, impone la pubblicazione dei bandi «per estratto su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti».

La soppressione non aveva sorprendentemente riguardato l’articolo 122 comma 5 del Codice dei Contratti Pubblici. Col risultato – invero paradossale – che l’obbligo di pubblicazione sui quotidiani risultava soppresso per il soprasoglia e, invece, restava in vigore per gli  appalti del sottosoglia!

La questione della pubblicazione sui quotidiani sembrava, dunque, chiarita (anche se, per quanto sopra, a metà, restando fuori l’altra metà del cielo rappresentata dal sottosoglia, ma tant’è, non si può davvero pretendere troppo da questo legislatore!).

3 La fase della “correzione di rotta”. Ricompare l’obbligo di pubblicazione

La facoltativita’ della pubblicazione dei Bandi sui quotidiani ha avuto comunque vita breve. Infatti, tre giorni dopo il Decreto del 6 luglio, un improvviso “avviso di rettifica” compariva sulla Gazzetta Ufficiale del 9 luglio (la n. 158) che Urbi et Orbi informava il mondo che “l’articolo 1 reca, per mero errore informatico, il comma 5 che deve ritenersi non pubblicato”.

Eravamo abituati a rettifiche che precisassero meglio alcuni passaggi, rimediando ad errori di battitura o sintattici. Ora dobbiamo abituarci anche ad “avvisi di rettifica” abrogatori di norme!

4 Il decreto anticorruzione e il ripristino dell’obbligo di pubblicazione

A porre fine alla facoltativita’ della pubblicazione sui Bandi di gara è poi intervenuta pochi mesi dopo e, precisamente, a novembre, quando il legislatore ha emanato, dopo una lunghissima gestazione, la legge 6 novembre 2012 n. 190 (“disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione” meglio noto come “decreto anticorruzione”).

Una legge che consta di soli due articoli. Tuttavia l’articolo 1 (“disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”) consta a sua volta di ben 83 (!) commi che disciplinano aspetti tra loro profondamente diversi, senza quel minimo di raccordo tra le norme che deve caratterizzare qualsiasi intervento normativo soprattutto quando, come in questo caso, si vanno a riscrivere norme fondamentali del nostro ordinamento.

Ora si dà il caso che l’articolo 1 comma 31 ultimo periodo faccia salve “le disposizioni in materia di pubblicità previste dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163”. Tra le norme di pubblicità previste dal Codice dei Contratti pubblici ci sono, appunto, quelle che prevedono la pubblicazione dei bandi sui quotidiani.

Poiche’ il decreto anticorruzione è entrato in vigore prima del 1 gennaio 2013 (che, come si è visto sopra, era la data di prevista entrata in vigore dell’abolizione dell’obbligo di pubblicazione dei bandi sui quotidiani) ne consegue che la norma del 2009 si intende tacitamente abrogata dalla legge anticorruzione per successione nel tempo di norme antitetiche. Si e’ quindi correttamente parlato di “abrogazione implicita” ad opera del decreto anticorruzione (si perdoni il gioco di parole) dell’abrogazione dell’obbligo di pubblicazione che era stata prevista, appunto, dalla legge del 2009.

Insomma: come si sa, due negazioni affermano. Cosi’ l’abrogazione dell’abrogazione ha, di fatto, confermato la sussistenza dell’obbligo.

5 Il Decreto Sviluppo BIS e gli oneri di pubblicazione a carico delle imprese

Dopo l’avvenuto ripristino dell’ obbligo di pubblicità sui quotidiani, lo Sviluppo Bis ha spostato l’onere delle spese di pubblicazione sulle imprese.

Infatti, l’ art. 34  del c.d. Decreto “Sviluppo Bis” (D. L. 18 ottobre 2012 n. 179 convertito con modificazioni dall’art. 1, comma 1, L. 17 dicembre 2012 n. 221), “Misure urgenti per le attività produttive, le infrastrutture e i trasporti locali, la valorizzazione dei beni culturali ed i comuni” (in vigore dal 1 gennaio 2013) al comma 35, prevede infatti che “a partire dai bandi e dagli avvisi pubblicati successivamente al 1° gennaio 2013, le spese per la pubblicazione di cui al secondo periodo del comma 7 dell’articolo 66 e al secondo periodo del comma 5 dell’articolo 122 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, sono rimborsate alla stazione appaltante dall’aggiudicatario entro il termine di sessanta giorni dall’aggiudicazione”.

5 Definizione di quotidiani a diffusione nazionale e quotidiani a diffusione locale

Per completare il quadro, e’ d’obbligo ricordare la definizione di “quotidiano nazionale” e di quotidiano “locale” previsto dall’articolo 110 del D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 (“regolamento di esecuzione dei contratti pubblici”). La norma citata prevede che per quotidiani a “diffusione nazionale si intendono quelli aventi una significativa diffusione, in termini di vendita, in tutte le regioni e destinati prevalentemente a fornire contenuti informativi di interesse generale”.

Per quotidiani a diffusione locale, sempre a mente del citato articolo 110, si intendono “quelli aventi una significativa diffusione, in termini di vendita, nel territorio di riferimento e destinati prevalentemente a fornire contenuti informativi di interesse generale concerenti anche, in misura significativa, la cronaca locale”.

Infine la norma equipara ai quotidiani a diffusione locale i periodici, a diffusione locale, “che abbiano almeno due uscite settimanali e che abbiano il formato, l’impostazione grafica e i contenuti redazionali tipici dei giornali quotidiani”.

Qualora il testo pubblicato sul bando o sull’avviso fosse difforme da quello pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, la giurisprudenza ha chiarito che data la funzione di pubblicita’ legale assolta dalla pubblicazione di avvisi e bandi di gara e la conseguente prevalenza del principio di affidamento dei terzi in buona fede, deve ritenersi prevalente il testo pubblicato in G.U. (cosi’ ad sempio TAR Palermo, sez. II, 30 gennaio 2001 n. 182).