Divieto di frazionamento elusivo e legittima suddivisione dell’appalto in lotti

Premessa

La recente codificazione del principio della suddivisione dell’appalto in lotti funzionali pone questioni di coordinamento con il diverso ma correlato istituto del divieto di frazionamento artificioso per finalità elusive della disciplina comunitaria e nazionale di recepimento.

Il profilo tematico da esaminare, più in particolare, verte sull’individuazione dei presupposti che condizionano la legittimità della decisione di “frazionare” l’iter di aggiudicazione di un appalto senza eludere il divieto di compiere operazioni fittizie, dirette a ridurre l’importo globale degli affidamenti per sottrarre le relative procedure agli obblighi discendenti dalle norme comunitarie, applicabili, com’è noto, solo al di sopra di soglie di valore ben definite.[1]

Ai fini di una corretta impostazione, si procederà quindi a definire la nozione qualificatoria di “frazionamento elusivo” risultante dalla normativa specifica di riferimento, per poi approdare, dopo una ricognizione della portata cogente del divieto, integrata da esemplificazioni, alle considerazioni conclusive, che attingono ad esigenze di rispetto delle regole di concorrenza e di apertura delle gare al numero più ampio di partecipanti.

Il frazionamento artificioso per finalità elusive: conseguenze derivanti dalla violazione del divieto

L’istituto del frazionamento elusivo trae origine risalente al R.D. 23 maggio 1924 n. 827 (Regolamento di contabilità pubblica) che, all’art. 43 comma 2, vietava la “divisione artificiosa in plurimi e diversi contratti”, ricollegando la previsione all’ipotesi in cui “l’appaltatore o il fornitore sia la medesima persona e le forniture e lavori formino sostanzialmente parte di una sola impresa”, contestualmente prescrivendo che, in siffatta evenienza, “si procede ad un solo contratto”.

La valenza precettiva del principio trova conferma nell’art. 29 del Codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 163/2006), il quale, nel disciplinare il metodo di calcolo del valore stimato della commessa (lavoro, servizio, fornitura), stabilisce al comma 4 che nessun progetto d’opera o di acquisto può essere frazionato al fine di escluderlo dall’osservanza delle norme che troverebbero applicazione se il frazionamento non vi fosse stato.

Trattasi di disposizione che, in ragione della sua collocazione sistematica nella parte II del Codice, dedicata ai contratti pubblici nei settori ordinari, si rivela suscettibile di operatività indistinta e generalizzata, estesa a qualsivoglia tipologia negoziale, anche di valore “sotto soglia” in forza della clausola generale di rinvio contenuta nel comma 1 dell’art. 121.

La finalità sottesa al citato art. 29 comma 4 è di prevenire il rischio di elusione della normativa europea di settore (ed interna di attuazione) insito nel frazionamento artificioso di un contratto unitario in lotti di valore inferiore alla soglia comunitaria, aggiudicabili all’esito di procedure connotate da un minore grado di competitività e di stimolo del confronto concorrenziale rispetto a quelle contemplate per i contratti c.d. “sopra soglia”. Si pensi soltanto al diverso ambito territoriale interessato dagli adempimenti pubblicitari che investono l’indizione della gara (cfr. art. 66 in relazione agli artt. 122 e 124 del Codice).

La medesima esigenza di carattere pro-concorrenziale ispira anche la previsione, recata dall’art. 125 comma 13 del D.lgs. n. 163/2006, che vieta il frazionamento artificioso volto ad attrarre l’affidamento alle procedure di acquisizione in economia.

Tanto premesso in ordine alla ratio legis e venendo ai contenuti regolativi, la elusione della disciplina comunitaria viene evitata stabilendo – ai commi 7 e 8 dell’art. 29 del Codice – che in caso di suddivisione in lotti di un’opera o di un progetto di acquisto di servizi o forniture omogenee, l’importo dei singoli lotti va sommato al fine della determinazione della soglia comunitaria e, quando la somma dei singoli lotti eccede tale soglia, all’appalto relativo a ciascun lotto si applica la normativa europea.[2]

Si ipotizzi, ad esempio, quanto segue.

Intervenuta l’approvazione contestuale di un’opera mediante un provvedimento deliberativo di programmazione e progettazione idoneo a consentirne l’accertamento unitario, per singoli lotti di tale opera vengono banditi distinti appalti. Nel caso in cui la somma dell’importo di tali lotti superi la soglia di 5.000.000 di euro si deve applicare a ciascun appalto la disciplina comunitaria in tema di oneri pubblicitari (art. 66), termini di ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte (art. 70), procedimento di esclusione dell’offerta anomala (artt. 88), non già la corrispondente disciplina interna che per i contratti c.d. “sotto soglia” è diversamente modulata sotto i profili considerati (artt. 122 e 124).

Passando alla disamina delle conseguenze discendenti dalla violazione del divieto di frazionamento artificioso per finalità elusive, ovvero della regola che impone l’applicazione della disciplina comunitaria se la somma degli importi dei singoli lotti superi la soglia di rilevanza europea, si configura innanzitutto un vizio di legittimità radicale in grado di travolgere l’intera procedura di gara.

Si pensi, a titolo esemplificativo, all’ipotesi in cui venga disposta l’esclusione automatica dell’offerta anomala prevista esclusivamente per i contratti c.d. “sotto soglia” dalla normativa interna (nella ricorrenza degli ulteriori presupposti tipizzati dagli artt. 122 comma 9 e 124 comma 8), anziché all’esito della verifica in contradditorio quale adempimento procedimentale ineludibile per i contratti “sopra soglia” (art. 88).

Si pensi, inoltre, al caso in cui un operatore economico stabilito in uno Stato membro dell’Unione europea non venga posto in condizione di partecipare ad una gara frazionata elusivamente – e quindi illegittimamente – perché sottratta alle formalità pubblicitarie prescritte dall’ordinamento comunitario (e nazionale attuativo) in ragione del valore cumulato dei lotti.

Detto operatore è legittimato ad azionare nei confronti della stazione appaltante una pretesa risarcitoria a titolo di danno c.d. curriculare, costituente una specificazione del danno da perdita di chance correlato alla qualità di impresa operante nel settore degli appalti pubblici e, dunque, al fatto stesso di eseguire uno di questi tipi di contratto a prescindere dal lucro che l’impresa ne ricava grazie al corrispettivo pagato dalla amministrazione. Questa qualità imprenditoriale può ben essere fonte per l’impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e, dunque, la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti. Si rammenta, al riguardo, che l’interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un operatore economico, va oltre l’interesse all’esecuzione dell’opera in sé e ai relativi ricavi diretti. Alla mancata esecuzione di un’opera pubblica illegittimamente appaltata, infatti, si ricollegano indiretti nocumenti alla immagine della società, al suo radicamento sul mercato, all’ampliamento della qualità industriale o commerciale dell’azienda, al suo avviamento; per non dire, poi, della lesione al più generale interesse pubblico al rispetto della concorrenza, in conseguenza dell’indebito potenziamento di imprese concorrenti che operino sul medesimo target di mercato, in modo illegittimo dichiarate aggiudicatarie della gara.

In definitiva, secondo gli indirizzi interpretativi espressi sul tema anche dall’Autorità di vigilanza, nel caso di frazionamento artificioso per finalità elusive l’impresa ingiustamente privata della chance di aggiudicarsi l’appalto può rivendicare la perdita della possibilità di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al curriculum professionale, da intendersi anche come immagine e prestigio professionale, al di là dell’incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare.[3]

Così delineata la portata cogente del divieto di frazionamento elusivo, espressione della regola che impone di sommare l’importo dei singoli lotti di un’opera unitaria al fine di determinare la soglia comunitaria ed applicare la normativa europea (e nazionale di recepimento), occorre affrontare l’ulteriore questione volta a stabilire quando un lotto costituisca frazione di un’opera unitaria, il ché implica l’esigenza di chiarire l’accezione tecnica di “lotto funzionale”.

L’autonomia funzionale del lotto quale condizione indefettibile per la suddivisione dell’appalto. Ulteriori presupposti legittimanti: possibilità e convenienza

Come anticipato nelle premesse, il principio della ripartizione dell’appalto in lotti funzionali è stato codificatoad opera del comma 1-bis dell’art. 2 del D.lgs. n. 163/2006 (aggiunto dall’art. 44 comma 7 del D.L. n. 201/2011 conv. in L. n. 214/2011), il quale impone alle stazioni appaltanti, al fine di favorire l’accesso al mercato delle piccole e medie imprese, di suddividere gli appalti in lotti funzionali “ove possibile ed economicamente conveniente” e, comunque, nel “rispetto della disciplina comunitaria”.

L’art. 26 bis del D.L. n. 62/2013, conv. in L. n. 98/2013, ha ulteriormente innovato il Codice (art 2 comma 1-bis e 6 comma 5) elevando la regola della “suddivisione degli affidamenti in lotti funzionali” a principio cardine del sistema (a tutela delle piccole e medie imprese), altresì precisando, con valore rafforzativo della doverosità di siffatta ripartizione – e della generalità del principio ad essa sotteso – che “nella determina a contrarre le stazioni appaltanti indicano la motivazione circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti”.

La concreta operatività del principio – a salvaguardia del divieto di frazionamento elusivo – è subordinata alla ricorrenza dei presupposti tipici delineati ex lege, consistenti nella “funzionalità” del lotto e nella “possibilità e convenienza” della suddivisione.

La nozione qualificatoria di “lotto funzionale” risulta definita dagli apporti interpretativi resi dalla giurisprudenza e dall’A.V.C.P. che identificano il requisito nella “fruibilità e fattibilità autonoma” di ciascuna “parte” dell’intervento singolarmente considerata, nel senso dell’autonoma e compiuta utilizzabilità “anche senza il completamento delle restanti frazioni”, ovvero indipendentemente dalla realizzazione dell’opera complessiva.[4]

Il referente normativo idoneo a suffragare la tesi della funzionalità come fruibilità e fattibilità autonoma di “parti” dell’intervento è rinvenibile:

• nell’art. 128 comma 7 del Codice, laddove si prevede che l’amministrazione aggiudicatrice: 1) può inserire nell’elenco annuale uno solo o più lotti di intervento, purché sia elaborata la progettazione preliminare dell’opera nella sua interezza e siano quantificate le risorse necessarie per la sua realizzazione; 2) nomina, nell’ambito del personale addetto, un soggetto idoneo a certificare la funzionalità, fruibilità e fattibilità di ciascun lotto;

• nell’art. 10 comma 1 lett. p), punto 3) del Regolamento applicativo del Codice, a tenore del quale il responsabile del procedimento accerta l’idoneità dei singoli lotti a costituire parte funzionale, fattibile e fruibile dell’intero intervento.

Il concorrente profilo della “convenienza economica” deriva, invece, dall’esigenza di favorire l’efficienza e l’economicità dell’appalto, precludendo inutili dispendi di risorse economiche e conseguenti responsabilità erariali nell’ipotesi in cui una frazione non venga completata. In termini più generali, il “vantaggio economico” è destinato a tradursi in un risparmio di spesa o nell’ottimale allocazione delle risorse finanziarie disponibili.

Ulteriore condizione giustificativa della suddivisione dell’appalto è rappresentata dalla “possibilità”, tecnicamente intesa come rispetto degli standard qualitativi rinvenibili nella prestazione resa da più operatori.

Ciò posto in linea di diritto, sotto l’aspetto di ordine pratico giova evidenziare che il frazionamento in lotti può essere legittimamente previsto per ragioni puramente organizzative (ad es. per assicurare un migliore svolgimento del servizio o l’ottimale esecuzione dell’appalto in genere), oppure per riservare alcune parti di una commessa più complessa ed articolata in più prestazioni solo a soggetti idonei perché in possesso di una qualificazione speciale.

Nel vigente contesto ordinamentale, pertanto, la suddivisione dell’appalto in lotti è subordinata alla concorrenza dei presupposti normativi della 1) autonomia funzionale, 2) possibilità e 3) convenienza, in carenza dei quali essa è illegittima. In altri termini, il potere di frazionamento in più lotti è giustificato solo quando sussistano profili di autonomia (oggettivamente rilevabile) ed elementi di vantaggio nell’esecuzione frazionata dell’opera globale.

Peraltro, la suddivisione dell’appalto, legittima nel concorso dei presupposti anzidetti, è condizionata al “rispetto della disciplina comunitaria” e, proprio nella valorizzazione dell’inciso che figura nel dettato letterale del comma 1-bis dell’art. 2 del D.lgs. n. 163/2006 va individuato il criterio utile a distinguere le fattispecie della ripartizione in lotti funzionali e dell’artificioso frazionamento per finalità elusive.

Detto criterio si traduce nell’onere imprescindibile della stazione appaltante di considerare – ad esempio – i lotti funzionali, dotati di autonoma fruibilità e fattibilità tecnica, come parti di un’opera unitaria, contemplata come tale in sede di progettazione, al fine di determinare la soglia comunitaria.

Esemplificazioni

Attingendo alla casistica, si consideri un appalto per l’esecuzione di lavori edili di ristrutturazione di una struttura sportiva, consistenti nel rifacimento del “sottofondo” (OG1) e del “manto erboso” (OS6). La decisione di suddividere in due distinti lotti l’aggiudicazione e la realizzazione dell’opera è stata ritenuta illegittima, non trovando un corretto riscontro nel concetto di “autonomia funzionale” di ciascuno dei due lotti (sottofondo campo – manto erboso del campo) necessario per potere frazionare le procedure. Gli elementi per scorporare le opere in due procedure distinte, invero, non sussistono, dovendo anzi evidenziarsi la necessità che le stesse vengano eseguite in pieno coordinamento (dalla stessa impresa o da più imprese raggruppate) in modo da evitare che possano sorgere contestazioni tra le due lavorazioni direttamente interconnesse (sottofondo/manto di copertura) in fase esecutiva.[5]

Parimenti, è stata giudicata infondata la tesi diretta a qualificare un lotto per la realizzazione di un polo scolastico come funzionalmente autonomo, trattandosi, al contrario, del completamento dell’opera originariamente prevista, ancorché distribuita nel tempo, anche in relazione alle disponibilità di bilancio.[6]

Legittima, invece, è stata valutata la determinazione di frazionare i lavori di ristrutturazione ed ampliamento di una linea tramviaria in due lotti, costituendo essi frazioni di un’opera unitaria, idonei ad essere utilizzati autonomamente. Ulteriore corollario è che la stazione appaltante in sede di bando deve considerare tali lotti come parti di un’opera unitaria al fine di determinare la soglia comunitaria e la conseguente disciplina applicabile.[7] Pertanto, qualora sommando l’importo a base di gara di tutti i lotti venga superata la soglia comunitaria, l’amministrazione è tenuta ad applicare la normativa di derivazione europea in materia di pubblicazione dei bandi, termini di ricezione delle domande e delle offerte, anomalia, etc.

Altresì legittima, in quanto tecnicamente possibile ed economicamente vantaggiosa, è stata ritenuta la suddivisione in lotti (territoriali) dell’appalto di fornitura di prodotti alimentari freschi per il confezionamento di pasti negli asili nido comunali. Nel caso di specie, il riparto trae giustificazione da esigenze organizzative connesse alla tipologia dei beni e alla pluralità delle strutture destinatarie, anche con riferimento al costo del trasporto (minore nel caso di affidamenti di lotti a fornitori capaci di garantire una presenza sul territorio più capillare) e alle quantità di prodotti (la suddivisione consentendo di prevedere nel bando che gli ordinativi degli alimenti siano stimati in base alle presenze effettive dei bambini in asilo evitando così possibili sprechi).[8]

Considerazioni conclusive

Al fine di non incorrere nella violazione della norma comunitaria (e di quella nazionale che la recepisce) che vieta l’artificiosa divisione di valori per un’opera unica o per un progetto unitario di acquisto di servizi o forniture omogenee, risultante come tale in sede di progettazione o programmazione, occorre preliminarmente verificare la sussistenza dell’autonomia funzionale del lotto (o dei lotti) e della possibilità e convenienza della ripartizione dell’appalto. Nel concorso dei requisiti surriferiti – la mancanza dei quali rende ex se illegittima l’operazione divisoria – possono essere sì indetti appalti distinti per ciascun lotto, ma sempre in coerenza ai principi di apertura concorrenziale delle gare al numero più ampio di partecipanti, ovvero “nel rispetto della disciplina comunitaria” testualmente sancito dal nuovo comma 1-bis dell’art. 2 del Codice. Logico corollario è che la soglia di rilevanza comunitaria viene stabilita in relazione alla sommatoria del valore di tutti i lotti e, nel caso in cui venga integrato il presupposto fattuale del superamento della soglia anzidetta, la violazione della disciplina europea (pubblicità, termini, anomalia, etc.) dà origine ad un autonomo e assorbente vizio di legittimità procedurale.

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[1] Cfr. art. 28 del D.lgs. n. 163/2006.

[2] Le stazioni appaltanti possono derogare a tale regola solo per i lotti di valore inferiore a 80.000 euro per i servizi e le forniture e a un milione di euro per i lavori, purché il valore cumulato di tali lotti non superi il 20% del valore complessivo della totalità dei lotti (art. 29 comma 7 lett. c e comma 8 lett. c, D.lgs. n. 163/2006).

[3] Par. A.V.C.P. 13 settembre 2012; cfr. anche, in termini generali, Cons. Stato, sez. VI, 18 marzo 2011, n. 1681.

[4] ex multis: Cons. Stato, Sez. VI, 18 marzo 2011, n. 1681; Det. A.V.C.P. n. 5 del 9 giugno 2005; Par. A.V.C.P. n. 18 del 13 settembre 2012

[5] T.A.R. Sardegna, sez. I, 11 novembre 2010, n. 2582.

[6] Cons. Stato, sez. IV. 13 marzo 2008, n. 186.

[7] Cons. Stato, sez. VI, 18 marzo 2011, n. 1681, cit.

[8] A.V.C.P. Par. 13 settembre 2012, cit.