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( votes)- Premessa.
Accanto al R.U.P., la Commissione rappresenta l’altro ‘attore protagonista’ nella dinamica di gara.
Depone anzitutto in tal senso il dato normativo che, nella organizzazione codicistica ha avvertito l’esigenza di dedicarne alle competenze e, più latamente alle caratteristiche, un Capo autonomo[1]: quasi a voler rimarcare l’indiscutibile rilevanza assunta dalla Commissione, e per essa dei suoi componenti, nella fase di selezione del concorrente ‘migliore’.
In quest’ottica, dunque, si è previsto, all’art. 93 del d.lgs. 36/2023, che: “ai fini della selezione della migliore offerta nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, è nominata una commissione giudicatrice” che, tra l’altro, “su richiesta del RUP, svolge anche attività di supporto per la verifica dell’anomalia”.
Tra l’altro – a rimarcare quanto appena accennato – lo stesso articolo, non a caso, chiarisce che la Commissione di gara è necessariamente “presieduta e composta da dipendenti della stazione appaltante o delle amministrazioni beneficiarie dell’intervento in possesso del necessario inquadramento giuridico e, [diremmo, soprattutto] di adeguate competenze professionali”.
Il rilievo assunto dal lavoro di quest’organo, come facilmente intuibile, sta nel fatto che lo stesso è chiamato a condurre importanti valutazioni in ordine alla bontà tecnica delle offerte presentate; valutazioni che, chiaramente, orientano sensibilmente gli esiti della competizione.
Come si dirà nel proseguo, è anche (se non soprattutto) in questa logica che, allora, attorno alle attività della Commissione giudicatrice la giurisprudenza è stata impegnata a definire e puntellare importanti principi di diritto che, nel silenzio del dato normativo, ne agevolano e ne chiariscono l’operato.
- Il caso.
La legittimità delle valutazioni condotte dalla Commissione giudicatrice – in generale, quale organo della procedura – è stata oggetto di attenzione in una recente pronuncia del Consiglio di Stato[2]; là dove il giudice è stato chiamato a confrontarsi con un caso peculiare che, ai fini del presente commento, costituisce un’utile occasione per riflettere su principi consolidati che animano questi temi.
La vicenda vedeva coinvolti una Stazione Appaltante ed un raggruppamento d’imprese – secondo graduato – nell’ambito di una procedura di gara per l’affidamento dei servizi di progettazione e gestione della strategia d’immagine della stessa Amministrazione, per l’implementazione del branding ad essa relativo e per l’implementazione della sua attività di promozione turistica.
Nel dettaglio, il raggruppamento ricorreva avverso l’aggiudicazione e gli altri atti di gara, lamentando, per quanto qui rileva: i) “l’omesso inserimento nell’offerta tecnica dell’aggiudicataria dei curricula dei professionisti coinvolti [nelle attività oggetto della commessa], con [sua] conseguente necessaria esclusione”[3]; ii) “in ogni caso, l’erronea attribuzione dei punteggi della commissione per il corrispondente criterio valutativo”[4].
Non accoglieva il ricorso il giudice di primae curae,evidenziando come l’aggiudicataria avesse legittimamente inserito i curricula richiesti dalla lex di gara nella c.d. ‘busta amministrativa’, con contestuale, e legittima, indicazione dei soli nominativi dei professionisti (eventualmente) interessati dalle (future) prestazioni nella documentazione delle c.d. ‘busta tecnica’.
Sempre il giudice di primo grado, chiariva inoltre come non si ponesse alcuna “questione di soccorso istruttorio”, considerato che la documentazione oggetto d’interesse era stata tempestivamente caricata dall’operatore nella piattaforma di gara; ben che meno, che si ponesse alcun problema circa il rispetto del principio di segretezza delle offerte presentate o del divieto di commistione tra elementi ‘amministrativi’ ed elementi ‘tecnici’, valendo – tale principio – per i diversi “rapport[i] fra l’offerta tecnica e quella economica”.
Proponeva appello contro la sentenza lo stesso ricorrente, articolando nella sostanza le stesse censure.
- La legittimità dell’operato della Commissione di gara, tra mancata esclusione…
Sulla farsa riga di quanto sostenuto pure dal giudice di prima istanza, il Consiglio di Stato, nel confrontarsi con le argomentazioni spese dal ricorrente, giunge alle medesime conclusioni contenute nel primo pronunciamento.
E così, nel confrontarsi con la valutazione di illegittimità in ordine alla mancata esclusione del primo graduato, i giudici di Palazzo Spada esprimono, preliminarmente, un chiaro intendimento sulla portata della clausola del disciplinare di gara che ‘sanzionava’ con l’ “esclusione” ovvero con l’ “inammissibilità” la mancata produzione dei (più volte citati) curricula tra la documentazione dell’offerta tecnica.
Nel caso di specie, infatti, in considerazione della avvenuta produzione degli stessi nell’ambito della sola documentazione contenuta nel FVOE, e tenuto conto – quindi – della loro consultabilità, il giudice ha condivisibilmente chiarito che “le previsioni [del disciplinare cui si faceva poc’anzi cenno] […] non possono che essere lette nel senso di sanzionare con l’espulsione la [sola] carenza materiale”[5] degli elementi informativi richiesti.
Allo stesso tempo, e a maggior ragione, la presenza dei curricula nel FVOE, dopo aver eseguito il seggio di gara la “apertura e verifica della documentazione amministrativa presentata dagli operatori economici”[6], non ha certo impedito alla Commissione di operare le proprie valutazioni: dacché, è risultato non accoglibile nemmeno la censura complementare di decurtazione del punteggio attribuito al riguardo.
Ancora, nel senso della corretta gestione amministrativa della vicenda da parte della Commissione giudicatrice, rileva poi la circostanza – non banale – per cui, nel caso in esame, non si assiste ad alcuna “commistione” tra gli atti di gara.
Ad una lettura poco attente della vicenda, infatti, potrebbe erroneamente supporsi che la produzione di elementi essenziali per la determinazione dell’offerta tecnica, come quelli di cui si discorre, nel solo ambito ‘amministrativo’, possa aver dato luogo ad una indebita ‘mescolanza’ dei dati conoscitivi, inquinando il regolare andamento della procedura competitiva.
A simili supposizioni, tuttavia, non lascia spazio l’analisi condotta dal giudice amministrativo che, ricordando il granitico orientamento giurisprudenziale formatosi sul punto, sottolinea come – a ben vedere –la “commistione” che realmente rileva ai fini della eventuale declaratoria di illegittimità, è quella che attiene alla ben diversa produzione di elementi economici nell’ambito dell’offerta tecnica o della busta amministrativa.
Del resto, non diversamente potrebbe essere se, come è vero, la logica che permea tale considerazione è quella di “evitare in particolare che le valutazioni tecniche [della Commissione] possano essere influenzate da elementi economici preventivamente conosciuti dalla [stessa]”[7].
Difatti, come è stato correttamente sostenuto in giurisprudenza, “la conoscenza di elementi economici da parte della Commissione di gara, nella fase della valutazione dell’offerta tecnica, che precede quella di valutazione dell’offerta economica, appare di per sé idonea a determinare anche solo in astratto un condizionamento dell’operato della Commissione medesima, alterando o perlomeno rischiando potenzialmente di alterare la serenità e l’imparzialità dell’attività valutativa della Commissione stessa”[8].
In considerazione di tanto, allora, vale implicitamente anche in questo caso quel complesso di ‘regole’ tracciate dalla giurisprudenza amministrativa nel corso degli anni che, scomponendo su un piano eminentemente operativo i principi e le riflessioni de quibus, ha sostenuto: “[i)] la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la suddetta commistione […] ; [ii)] è precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico-quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa) […]; [iii)] l’apertura della busta contenente l’offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell’offerta tecnica”[9].
Senza considerare pure che il divieto di ‘commistione’ per come appena declinato, non vada certo inteso in senso assoluto, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara[10], attesa l’assenza di una norma di legge che vieti l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica[11], e sempre che uno specifico divieto non sia espressamente ed inequivocabilmente contenuto nella legge di gara[12].
- … e mancato soccorso istruttorio.
Chiariti i corretti limiti di operatività del divieto di ‘commistione’ e la sua esatta latitudine concettuale, la sentenza in commento si lascia apprezzare anche per un interessante passaggio in materia di soccorso istruttorio.
Come noto, questo istituto – oggi disciplinato all’art. 101 del d.lgs. 36/2023 – si propone lo specifico obiettivo di consentire agli operatori economici di “integrare” o “sanare” omissioni, inesattezze, irregolarità o elementi mancanti della documentazione prodotta in sede di offerta.
Altrettanto noto è il fatto che tali integrazioni e sanatorie non possano mai, in alcun caso, riferirsi alla “documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica”, al fine di evitare che taluno degli operatori interessati possa modificare, secondo le proprie esigenze, aspetti e contenuto dell’offerta traendone indebitamente vantaggio.
Ebbene, nel caso specifico, la valutazione dei curricula in assenza della loro collocazione tra i documenti dell’offerta tecnica potrebbe (erroneamente) indurre a ritenere che la Commissione abbia illegittimamente dato luogo ad un’ipotesi inammissibile di soccorso.
Si potrebbe ritenere, invero, che la valutazione della documentazione professionale, per come recuperata nella diversa sede del FVOE, in ragione del suo mancato inserimento nel campo dell’offerta tecnica, si atteggiasse proprio ad “integrazione” o a “sanatoria” benché, come visto, la stessa sia assolutamente vietata quando abbia ad oggetto documentazione di tipo tecnico ed economico.
Ad escludere l’ipotesi di soccorso istruttorio provvede, in ogni caso, direttamente il giudice che, in maniera più che condivisibile, riflette, come il giudice di primo grado prima di lui, sulla circostanza in forza della quale “la documentazione di rilievo […] era […] già presente agli atti dell’amministrazione [ed] in relazione a figure professionali esse stesse già indicate nell’offerta tecnica”[13].
Pertanto, è proprio in ragione della mai constatata presenza nella documentazione tecnica del gruppo di lavoro, che è ben possibile escludere ogni forma di “etero-integrazione a posteriori del contenuto di quest’ultima”[14]e – quindi – escludere ogni ipotesi di illegittimità, avuto riguardo ad un soccorso istruttorio che, di fatto, non è stato mai attivato dalla Stazione Appaltante.
Resta da rilevare, tra l’altro, che la soluzione prospettata dal Consiglio di Stato, pur nel silenzio della sentenza sul punto, si pone in linea con quanto previsto oggi all’incipit del già menzionato art. 101, nella parte in cui lo stesso prescrive che l’intera operatività della fattispecie di soccorso è comunque circoscritta ai casi in cui “al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico”.
- Conclusioni.
Come anticipato in premessa, la sentenza in commento si inserisce in quel filotto di pronunce della giustizia amministrativa che chiarisce e, quindi, allo stesso tempo favorisce, il corretto operato della Commissione di gara nelle procedure d’acquisto.
Alla luce delle considerazioni svolte, la stessa restituisce all’interprete ed agli operatori del settore almeno due importanti notazioni di cui occorre dare conto.
Per un verso, l’approccio che pare permeare l’intero iter argomentativo è chiaramente improntato al rispetto di quel principio di risultato che – oggi – codificato all’art. 1 del d.lgs. 36/2023, restituisce anche in un caso come questo tutta la sua forza innovativa.
Lo si coglie, in particolare, nella scelta di valorizzare una lettura ‘sostanzialistica’ della documentazione di gara; e se ne ricava – pertanto – l’indicazione per la Commissione di non escludere l’operatore economico incappato in un mero ‘peccato venale’ di forma.
La soluzione ben si sposa, all’evidenza, con la spinta volta a favorire la partecipazione e la competizione nel mercato.
Da altro angolo prospettico, ancora, il pronunciamento diventa l’occasione ideale per confermare e ribadire la validità di quell’orientamento che, in punto di ‘commistione’ tra elementi economici ed altri elementi della documentazione di gara, segna una chiara direzione a cui la Commissione può fare riferimento nelle proprie attività amministrative quotidiane.
Una chiara direzione – è bene ribadirlo – che non si debba tradurre, anche in questo caso, in una formalistica valutazione della sola presenza di elementi economici in altri ‘punti’ della documentazione di gara; ma che debba, piuttosto, impegnarsi a setacciare, tra le tante, quelle ‘commistioni’ che sole si traducano in un potenziale pericolo per le valutazioni a cui la stessa Commissione è chiamata.
Le opinioni espresse nel presente lavoro sono strettamente personali e non impegnano in alcun modo l’Istituzione di appartenenza.
[1] Vd. d. lgs. 36/2023, Libro I, Parte III, Titolo IV, Capo I.
[2] Cons. St., sez. V, 31.12.2024, n. 10557.
[3] Vd. Cons. St. n. 10557/2024, cit.
[4] Vd. Cons. St. n. 10557/2024, cit.
[5] Vd. Cons. St. n. 10557/2024, cit.
[6] In questi termini il verbale di gara citata in sentenza.
[7] Vd. Cons. St. n. 10557/2024, cit. e giurisprudenza ivi citata: Cons. St. sez. V, 27.10.2022, n. 9187 e Cons. St., sez. V, 06.09.2022, n. 7748.
[8] Vd. Cons. St., sez. III, 09.01.2020, n. 167 che rimanda, a sua volta, a Cons. St., sez. V, 12.09.2015, n. 5181.
[9] Vd. Cons. St., sez. III, 09.01.2020, n. 167 e la giurisprudenza lì richiamata: Cons. St., sez. V, 21.11.2017, n. 5392; Cons. St., sez. VI, 27.11.2014, n. 5890; Cons. St., sez. V, 24.01.2019, n. 612; Cons. St., sez. V, 20.07.2016, n. 3287.
[10] Così, Cons. St., n. 5181/2015, cit.
[11] Cons. St., 5890/2014, cit.
[12] Cons. St., sez. V, 14.12.2018, n. 7057.
[13] Vd. Cons. St. n. 10557/2024, cit.
[14] Per una situazione simile la sentenza stessa rimanda a Cons. St., V, 28.03.2024, n. 2945 e Cons. St., sez. V, 26.08.2020, n. 5210.
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