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( vote)Dando un’occhiata ad ampio spettro sulle pronunce giurisprudenziali recenti, ne emergono alcune meritevoli di nota che focalizzando l’attenzione sulla valutazione discrezionale operata dalla stazione appaltante e correlativa riduzione degli spazi di esclusione degli operatori economici dalla procedura di gara.
Merita certamente rilievo la pronuncia del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, del 28 agosto 2020, n.16, la quale, esprimendo i seguenti principi di diritto, modula l’accezione indicativa del termine “escludono” posto in apertura del comma 5 dell’art. 80 d.lgs. 50/2016, rendendo altresì tra loro complementari le lettere c-bis) (nell’attuale stesura dell’art. 80 comma 5) e f-bis) (residuale rispetto alla prima). Così si esprime l’Adunanza:
– la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
– in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;
– alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;
– la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.[1]
La Corte nell’analizzare il rapporto tra lettera c) (ora c-bis) dell’art. 80 comma 5 del Codice) e lett. f-bis). ha posto l’accento sul rilievo per il quale i documenti e le dichiarazioni sono comunque veicolo di informazioni che l’operatore economico è tenuto a dare alla stazione appaltante e che quest’ultima a sua volta deve discrezionalmente valutare per assumere le proprie determinazioni nella procedura di gara. Affermata dunque un’identità di oggetto tra le lettere c) e f-bis) in esame, dall’esame dei rispettivi elementi strutturali si ricava anche una parziale sovrapposizione di ambiti di applicazione, derivante dal fatto che entrambe fanno riferimento a ipotesi di falso. Per dirimere il conflitto di norme potenzialmente concorrenti sovviene allora il criterio di specialità (art. 15 delle preleggi), in applicazione del quale deve attribuirsi prevalenza alla lettera c), sulla base dell’elemento specializzante consistente nel fatto che le informazioni false, al pari di quelle fuorvianti, sono finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante «sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» e concretamente idonee ad influenzarle. Per effetto di quanto ora considerato, diversamente da quanto finora affermato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, l’ambito di applicazione della lettera f-bis) viene giocoforza a restringersi alle ipotesi – di non agevole verificazione – in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest’ultima, secondo quanto previsto dalla lettera c).
Interessante in tal senso anche la sentenza del Tar Puglia-Bari, Sez. III, 10 agosto 2020, n. 1084 nella quale, focalizzando l’attenzione sull’obbligo dichiarativo dei concorrenti e ausiliari degli stessi, emerge che:
“… nelle gare pubbliche tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all’esecuzione di appalti pubblici, anche in veste di prestatori di requisiti nell’ambito dell’avvalimento, devono essere in possesso dei requisiti morali di cui all’art. 80 dlgs 50/2016 (art. 89 comma 3dlgs 50/2016). Ne consegue che l’omissione della dichiarazione predetta (in difetto di una vera e propria dichiarazione falsa), pur non comportando l’automatica esclusione dalla gara, ha tuttavia impedito all’Amministrazione di valutare la rilevanza in concreto della fattispecie risolutoria, al fine di formulare il giudizio circa affidabilità dell’operatore economico.
Non rileva che la risoluzione sia stata giudizialmente contestata all’operatore economico.[2]
Rileva invece che la delibera ANAC n. 1008 del 11 ottobre 2017[3] (c.d. Linee Guida n. 6) abbia disposto che gli operatori economici, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento, sono tenuti a dichiarare, mediante modello DGUE, tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità o affidabilità[4].
L’obbligo dichiarativo si estende altresì anche all’applicazione della custodia cautelare a carico del rappresentante legale della società in relazione ai reati di presunta falsità ideologica commessa dal pubblico ufficiale in atti pubblici, presunta attività di gestione dei rifiuti non autorizzata e di presunta truffa ai danni della compagnia assicurativa. Spetta, solo alla Stazione Appaltante il potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un “grave illecito professionale”, dal momento che qualsiasi condotta contra legem, ove collegata all’esercizio dell’attività professionale, è di per sé potenzialmente idonea ad incidere sul processo decisionale rimesso alle Stazioni Appaltanti con riferimento all’affidabilità dei concorrenti, non rilevando, peraltro, la distinzione tra società e soggetti per il tramite dei quali la prima opera ai fini della valutazione di affidabilità di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 (T.A.R. Roma, sez. III, 28/01/2020, n.1139). Alla luce delle predette coordinate ermeneutiche, pertanto, l’adempimento diligente, ex art. 1176, comma 2, c.c., dell’obbligo dichiarativo imponeva certamente di denunciare le predette vicende penali alla stazione appaltante, in sede di presentazione della domanda di partecipazione (ex multis, T.A.R. Milano, sez. IV, 09/03/2020, n.576, T.A.R. Potenza, sez. I, 28/02/2020, n.173).
Di qui la sussistenza della dedotta violazione dell’art. 80, comma 5 lett. c), del d.l.gs n. 50/2016, con conseguente fondatezza della relativa censura ed illegittimità dell’ammissione della ricorrente principale alla procedura di gara per violazione degli obblighi informativi, con la doverosa precisazione che valutazione circa l’effettiva affidabilità dell’impresa (sia quanto alla rilevanza della risoluzione contrattuale e sia delle vicende penali contestate) è sottratta al sindacato del g.a, trattandosi di potere amministrativo non ancora esercitato.
Si richiama da ultimo, in questa brevissima indagine retrospettiva, il Consiglio di Stato, sez. IV, 05.08.2020 n. 4937 nella quale viene tracciata un’ampia ed accurata disamina delle questioni valutative in tema di obblighi dichiarativi, rammentando che il quadro interpretativo è frammentario e non univoco, tanto da ricomprendere altresì, un filone giurisprudenziale che interpreta l’ultimo inciso l’art. 80, comma 5, lett. c), attribuendogli il rigoroso significato di una norma di chiusura, che impone agli operatori economici di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione (Cons. Stato, V, 11 giugno 2018, n. 3592; 25 luglio 2018, n. 4532; 19 novembre 2018, n. 6530; III, 29 novembre 2018, n. 6787)[5]
In senso parzialmente diverso, si è, tuttavia, osservato che siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, senza la individuazione di un generale limite di operatività, “potrebbe rilevarsi eccessivamente oneroso per gli operatori economici, imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa” (Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. 5171; Id., V, 3 settembre 2018, n. 5142).
La necessità di un siffatto limite generale di operatività deriva, del resto, dall’art. 57, § 7 della Direttiva 2014/24/UE, che ha, per giunta, fissato in tre anni dalla data del fatto la rilevanza del grave illecito professionale, in ciò seguita dalle Linee guida ANAC n. 6/2016, precedute dal parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato n. 2286/2016 del 26 ottobre 2016, che ha affermato, tra altro, la diretta applicazione nell’ordinamento nazionale della previsione di cui al predetto paragrafo.
Per tal via, la più recente giurisprudenza si è orientata alla individuazione anzitutto di un limite temporale all’obbligo dichiarativo, ancorato alla postulata irrilevanza di illeciti commessi dopo il triennio anteriore alla adozione degli atti indittivi (cfr., tra le varie, Cons. Stato, V, 5 marzo 2020, n. 1605)”[6].
Tale limite risulta oggi recepito anche dal diritto positivo nazionale atteso che il surriportato comma 10 bis dell’art. 80 del Codice dei Contratti, stabilisce espressamente che “nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza”, con formulazione applicabile, in via di interpretazione estensiva, “a tutte le ipotesi di grave illecito professionale (e, quindi, pure a quelle correlate all’emissione di una sentenza di condanna non automaticamente ostativa ex art. 80 comma 1 d. lgs. n. 50/16”, trattandosi di applicazione “coerente con il richiamo della disposizione ai “casi di cui al comma 5” da intendersi in senso generale e, quindi, comprensivo anche di tutte le ipotesi di “grave illecito professionale” qualunque ne sia la causa” (TAR Lazio, sentenza n. 4917 del 2020, cit.).
Peraltro, come già accennato, la giurisprudenza amministrativa, alla stregua dell’esegesi fornita dalla giurisprudenza comunitaria (cfr. Corte di Giustizia Sezione IV, 24 ottobre 2018, C-124/17), ha ritenuto, anche nella vigenza del testo dell’art. 80 comma 10 d. lgs. n. 50/16 antecedente alle modifiche introdotte dal d. l. n. 135/18 (che non prevedeva alcun limite temporale di rilevanza delle fattispecie costituenti possibili gravi illeciti professionali), che la direttiva 24/2014/UE fosse, in parte qua, direttamente applicabile nel nostro ordinamento (cfr., da ultimo Cons. Stato n. 1605/2020, cit., e, prima ancora, il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato n. 2286/2016 del 26 ottobre 2016 espresso in relazione alle linee guida Anac n. 6/2016).
[1] Dall’applicazione dei principi ora enunciati l’appello principale va accolto, per cui, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia – sezione staccata di Lecce (sezione prima) n. 846 del 2019, va annullata l’esclusione dalla gara disposta nei confronti della società appellante.
[2] Il Tribunale, poi, non ignora che secondo un diffuso orientamento giurisprudenziale, affinché possa ritenersi integrata la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. 50/2016, è necessario che le informazioni di cui si lamenta la mancata segnalazione risultino comunque dal Casellario informatico dell’ANAC (cfr. Consiglio di Stato, III, n. 4266/2018).
[3] versione originaria risultante dalla delibera ANAC n. 1293 del 16 novembre 2016.
[4] in termini, Consiglio di Stato, n. 1527/2019.
[5] in senso parzialmente contrario, e.g. Cons. Stato, III, 23 agosto 2018, n. 5040; V, 3 aprile 2018, n. 2063; III, 12 luglio 2018, n. 4266.
[6] cfr. da ultimo, TAR Lazio, sez. II – ter n. 4917 del 2020; cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, n. 1605 del 2020, n. 5171 del 2019, n. 2895 del 2019.
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