Discrezionalità amministrativa nel project financing a iniziativa privata

Premesse

Nel nostro ordinamento la norme relative alla finanza di progetto (o project financing) trovano collocazione nell’ambito della disciplina del cd. Partenariato Pubblico Privato (PPP), caratterizzandosi come un particolare metodo di affidamento di costruzione e gestione dell’opera pubblica, alternativo rispetto a quello della concessione tout court.

Il PPP, riferendosi a una vasta gamma di modelli di cooperazione tra il settore pubblico e quello privato, può essere scelto dalle Pubbliche Amministrazioni qualora queste intendano affidare ad un operatore privato l’attuazione di un progetto per la realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità e per la gestione dei relativi servizi: l’art. 3 del D.Lgs. 163/2006, nel D.Lgs. n. 50/2016 (“Codice Appalti”) definisce infatti il “contratto di partenariato pubblico privato” come «il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connessa all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore …».

In particolare il project financing, quale strumento di PPP, concerne il finanziamento di un progetto in grado di generare, nella fase di gestione, flussi di cassa sufficienti a rimborsare il debito contratto dal privato per la sua realizzazione e remunerare il capitale di rischio.

Rispetto alla normativa previgente (contenuta nell’abrogato articolo 153 del D.Lgs. n. 163/200), l’attuale Codice Appalti prevede solo due procedure relative alla project financing:

• procedura di project financing a iniziativa dell’ente pubblico, per la realizzazione di lavori già inclusi negli strumenti di programmazione (commi 1-14);

• procedura di project financing a iniziativa privata, per lavori non presenti nella programmazione (commi 15-19).

Ai fini del presente contributo ci soffermeremo sull’istituto del project financing a iniziativa privata, oggi disciplinato dall’art. 183 commi 15-19 del Codice Appalti – e ancor prima dall’art. 153 del D.Lgs. n. 163/2006 -, ai sensi del quale gli operatori economici possono presentare alle Pubbliche Amministrazioni proposte spontanee di project financing relative alla realizzazione di lavori o servizi non presenti negli strumenti di programmazione già approvati dalle Amministrazioni stesse.

Ai sensi dell’art. 183 commi 15-19 del D.Lgs. 50/2016 i privati possono presentare alle PA proposte spontanee di project financing relative alla realizzazione di lavori o servizi non presenti negli strumenti di programmazione già approvati

1. Le fasi del project financing a iniziativa privata

Come avremo modo di vedere nel prosieguo del presente contributo, rispetto ai tipici moduli contrattuali pubblicistici, l’istituto del project financing ad iniziativa privata si contraddistingue perché la fase di iniziativa non è assunta dall’Amministrazione – con valutazioni prodromiche alla decisione di indire gare pubbliche – bensì dal privato, i cui progetti e le cui proposte necessitano, dunque, di essere “introitate” e fatte proprie dalla Amministrazione, in quanto reputate coerenti e confacenti con gli indirizzi programmatici e le esigenze pubbliche di cui sono istituzionalmente portatrici.

Detto procedimento del project financing a iniziativa privata è articolato in fasi: la prima fase consiste nella presentazione di una proposta da parte dei soggetti privati cui è riconosciuta la relativa facoltà; a tale fase ne segue un’altra, di valutazione della proposta da parte della Pubblica Amministrazione ai fini della verifica della fattibilità del progetto e dell’assenza di elementi ostativi alla realizzazione dell’opera, che si conclude con l’individuazione della proposta di pubblico interesse, propedeutica alla successiva (ed ultima) fase consistente nell’indizione della procedura di gara per l’aggiudicazione della concessione.

Più nel dettaglio, la procedura individuata dall’art. 183 commi 15-19 del Codice Appalti prevede che «Gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, incluse le strutture dedicate alla nautica da diporto, non presenti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente. … L’amministrazione aggiudicatrice valuta, entro il termine perentorio di tre mesi, la fattibilità della proposta. A tal fine l’amministrazione aggiudicatrice può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione. Se il proponente non apporta le modifiche richieste, la proposta non può essere valutata positivamente. Il progetto di fattibilità eventualmente modificato, è inserito negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente ed è posto in approvazione con le modalità previste per l’approvazione di progetti; il proponente è tenuto ad apportare le eventuali ulteriori modifiche chieste in sede di approvazione del progetto; in difetto, il progetto si intende non approvato. Il progetto di fattibilità approvato è posto a base di gara, alla quale è invitato il proponente. … Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario. ..».

Detta procedura può essere schematizzata come segue:

Fase di iniziativa

• Presentazione della proposta spontanea (progetto di fattibilità) da parte del Proponente

Fase di valutazione della proposta

• Entro 3 mesi (termine perentorio) dalla data di presentazione, valutazione di fattibilità della proposta da parte dell’Amministrazione

• Delibera di fattibilità della proposta – Nomina del Proponente come Promotore – Nomina del RUP ed adempimenti necessari

• Eventuale richiesta dell’Amministrazione ad apportare al progetto di fattibilità talune modifiche necessarie per l’approvazione

• Inserimento del progetto di fattibilità eventualmente modificato nella programmazione triennale dei lavori pubblici da adottarsi ai sensi dell’art. 21 del Codice Appalti

• Conferenza dei servizi per approvazione del progetto di fattibilità ex art. 27 del Codice Appalti (art. 14-bis L. 241/90)

• Approvazione del progetto di fattibilità

• Modifiche al progetto di fattibilità richieste in sede di conferenza dei servizi

• Approvazione

• Preparazione documentazione ed indizione della gara

Fase di gara

• Svolgimento della gara ad evidenza pubblica, a cui è invitato a partecipare il Promotore

• L’Amministrazione valuta le proposte pervenute con quella del Promotore rispetto al progetto posta a base di gara

• Se il Promotore non risulta aggiudicatario, lo stesso può eventuale esercitare del diritto di prelazione nei confronti dell’offerta dell’aggiudicatario allineandosi a quest’ultima

• Aggiudicazione

• Adempimenti amministrativi successivi all’aggiudicazione – clausola di stand still/firma del contratto di concessione.

Dunque, successivamente alla presentazione della proposta da parte del privato, l’Amministrazione è tenuta a valutare non più esclusivamente l’interesse pubblico sotteso alla proposta (come era previsto dall’art. 153, comma 19 D.Lgs. 153/2006), bensì ad operare una più stringente verifica sulla fattibilità della proposta.

In merito alla ricostruzione dei rapporti tra la fase di valutazione della proposta e scelta del promotore e quella di affidamento della concessione sulla base della proposta del primo, è stato ravvisato un nesso di presupposizione necessaria, individuabile nel fatto che a base di quest’ultima vi è il progetto presentato dal promotore, la cui proposta sia stata dichiarata di pubblico interesse dall’amministrazione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 2 agosto 2018, n. 4777).

In tal senso, milita il disposto dell’art. 183 del Codice Appalti laddove al comma 15 prevede che il progetto di fattibilità contenuto nella proposta del privato ed approvato dall’amministrazione «è posto a base di gara, alla quale è invitato il proponente».

Inoltre, l’esistenza di un rapporto di presupposizione tra le due fasi è ulteriormente avvalorata dal diritto di prelazione spettante a favore del proponente il cui progetto di fattibilità sia stato posto a base di gara, che la disposizione citata obbliga a prevedere nel bando.

Dunque il progetto prescelto dall’ente affidante costituisce la mera “base” della gara vera e propria, dal momento che «nel bando l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere ai concorrenti, compreso il proponente, la presentazione di eventuali varianti al progetto» (art. 183, comma 15).

A riguardo è opportuno richiamare anche la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 28 gennaio 2012, n. 1 che – sotto la vigenza dell’art. 153 del D.Lgs. 163/2006 il cui art. 153 faceva riferimento alla dichiarazione di pubblico interesse della proposta, in luogo della fattibilità della proposta indicata oggi dal vigente art. 183 del Codice Appalti – ha affermato che il procedimento di project financing è articolato in sub procedimenti, fra i quali la fase che si conclude con la selezione del promotore «è il “cuore” dell’intera procedura», poiché all’esito dello stesso viene attribuito un vantaggio ai fini della fase di gara, donde l’onere di impugnare immediatamente l’atto finale. Quindi, l’interesse del privato la cui proposta di project financing non è stata ritenuta dall’Amministrazione “di pubblico interesse” (oggi “fattibile” ai sensi dell’art. 183 comma 15 del Codice Appalti) si concentra esclusivamente su questa fase, rispetto alla quale nell’avvio di quella successiva finalizzata all’affidamento della concessione mediante gara non vi sono ulteriori valutazioni da parte dell’Amministrazione medesima.

Il procedimento del project financing a iniziativa privata è articolato in fasi scandite dall’art. 183 comma 15 del D.Lgs. 50/2016

2. La discrezionalità amministrativa nel project financing

Come osservato nel paragrafo che precede, la fase di valutazione della proposta del privato non è finalizzata alla ricerca di un “contraente”, ma solo di una “proposta” che rivesta pubblico interesse: circostanza con inevitabili effetti circa i limiti del sindacato giurisdizionale in ipotesi di provvedimenti assunti dalle Amministrazioni atti a ledere gli interessi legittimi dei privati proponenti.

Come osservato in ambito giurisprudenziale, infatti «la scelta del promotore, ancorché procedimentalizzata, è intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore» (Consiglio di Stato, Sez. V, 8 febbraio 2011 n. 843; in termini analoghi, Consiglio di Stato, Sez. V, 31 agosto 2015 n. 4035).

Proprio in ragione di tale peculiarità, con diverse pronunce il Giudice Amministrativo si è espresso individuando nella fase preliminare di individuazione del promotore un carattere di ampia discrezionalità amministrativa.

In termini generali l’attività amministrativa si definisce discrezionale quando la soddisfazione dell’interesse pubblico individuato dalla norma di legge impone alla Pubblica Amministrazione una valutazione di merito circa le modalità più efficaci per soddisfare l’interesse predetto. A tal fine l’Amministrazione è chiamata a eseguire una comparazione fra interesse pubblico da perseguire e gli interessi privati che, eventualmente, si frappongo alla realizzazione del primo. La valutazione sottesa all’agire discrezionale, dunque, manifesta una scelta di merito dell’Amministrazione, coperta da una riserva amministrativa, su cui il giudice non ha potere di sindacato pieno.

Indubbiamente, censurabili da parte del giudice risulteranno tutte le eventuali doglianze relative al discostamento dell’esercizio concreto del potere amministrativo rispetto alla norma che lo riconosce e disciplina.

Come detto, diverse sono le pronunce che nell’ambito del project financing rilevano un’amplissima discrezionalità amministrativa: in termini espliciti, si è affermato che, essendo la prima fase del project financing ex art. 183 del Codice Appalti «non soggetta, in generale, alle regole rigorose di una vera e propria gara, essendo al contrario caratterizzata da maggiore elasticità e libertà da formalismi», ne consegue che l’amministrazione esercita in tale fase «“un alto grado” ovvero il “massimo margine” di discrezionalità se non, addirittura, “una valutazione di merito” ed “una scelta eminentemente politica”» (T.A.R. Emilia – Romagna, Bologna, Sez. I, 23 aprile 2008 n. 1552).

Di recente è stato ancora ribadito che «il primo segmento procedimentale del cd. “project financing” … si connota non già in termini di concorsualità, id est di gara comparativa finalizzata alla individuazione di un vincitore»; ma che, all’esatto opposto, «in questa fase ciò che rileva è esclusivamente l’interesse della Amministrazione ad includere le opere e i servizi proposti dal privato negli strumenti di programmazione, all’uopo nominando “promotore” il soggetto imprenditoriale il cui progetto sia risultato maggiormente aderente ai desiderata e agli interessi dell’Ente»: nella prima fase, pertanto, «gli interessi privati rimangono, per così dire, sullo sfondo, non essendosi ancora entrati nella fase della procedura pubblica di selezione finalizzata a consentire alle imprese interessate il conseguimento del sostanziale bene della vita, costituito dalla aggiudicazione di una pubblica commessa» (T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV, sent. 28 marzo 2019 n. 279). Proprio in ragione di quanto precede, il Giudice Amministrativo ha altresì ribadito che, nel caso della scelta del promotore, «trattasi … di valutazione per sua stessa natura connotata da ampi margini di discrezionalità»; sicché, non rilevando evidenti vizi di ragionevolezza, perplessità o logicità alla base della scelta dell’Amministrazione, ha rigettato il gravame. Nel caso di specie, è stata rilevata l’ampia discrezionalità amministrativa anche dopo la dichiarazione di pubblico interesse della proposta del privato e l’individuazione del promotore in quanto, ad avviso del giudice, l’Amministrazione non può dirsi tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione: in materia di project financing la fase “preventiva” della individuazione del progetto e della sua collocazione nell’alveo dei pubblici interessi è, dunque, connotata da ampi margini di discrezionalità.

Sul punto anche di recente si è espresso il Consiglio di Stato che, richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale, ha ritenuto che anche dopo la dichiarazione di pubblico interesse dell’opera (con la conseguente individuazione del promotore privato) la Pubblica Amministrazione non è tenuta a dare corso alla gara per l’ affidamento della relativa concessione, per due motivi fondamentali: a) la scelta del promotore costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa, che implica ampie valutazioni relativamente all’ effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell’ opera; b) la posizione di vantaggio si esplica fattivamente solo in un momento successivo a quello dell’ intervento della decisione di affidamento della concessione. Da ciò deriva, scrivono Palazzo Spada che «dalla dichiarazione di pubblico interesse della proposta del promotore privato non deriva alcun vincolo per l’amministrazione di affidare la concessione, essendo necessaria da parte di quest’ ultima una scelta ulteriore, analogamente a quanto avviene per qualsiasi decisione di affidare un contratto» (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 4 febbraio 2019, n. 820).

Ne deriva pertanto che la dichiarazione di pubblico interesse/di fattibilità non fa maturare in capo al promotore un diritto all’ indizione della procedura, bensì una mera aspettativa che permane condizionata alle valutazioni di pertinenza dell’Amministrazione.

Nell’ambito del medesimo filone è rinvenibile un’altra pronuncia che evidenzia la natura tipicamente discrezionale che connota la procedura del c.d. project financing in quanto, una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici e individuato il promotore privato, l’Amministrazione non è tenuta a dare corso all’ulteriore fase della procedura di gara costituita dal confronto concorrenziale tra i vari operatori economici per l’affidamento della relativa concessione; tale scelta, infatti, costituisce una tipica manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all’effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera. Ne deriva, secondo il giudice amministrativo, che il promotore, anche a seguito della dichiarazione di pubblico interesse della proposta, non acquisisce alcun diritto all’indizione della procedura rimanendo, all’opposto, titolare di una mera aspettativa non tutelabile rispetto alle insindacabili scelte dell’Amministrazione; nella presentazione del progetto, del resto, vi è un’assunzione consapevole di rischio da parte del promotore a che lo stesso non venga poi in concreto realizzato, con la conseguenza che l’abbandono del progetto da parte dell’Amministrazione non integra in capo al proponente alcuna pretesa risarcitoria e nemmeno indennitaria (T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. III, sentenza 17 giugno 2019 n. 1388).

La PA in fase di scelta del promotore di un project financing gode di amplissima discrezionalità in ragione – non della scelta della migliore tra una pluralità di offerte – ma di una valutazione di interesse pubblico che giustifichi l’inserimento di un determinato progetto nei propri strumenti di programmazione

3. Risvolti giurisdizionali sul project financing

Dall’esame delle pronunce intervenute in merito alla procedura di project financing deriva che – come visto – la scelta dell’Amministrazione da assumere nella fase iniziale e di valutazione della proposta costituisce una tipica manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all’effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, tali da non potere essere rese coercibili nell’ambito del giudizio di legittimità se non in presenza di vizi logici, di manifesta irragionevolezza, carenza di motivazione o travisamento dei fatti.

È stato infatti rilevato che detta discrezionalità amministrativa è esercitabile solo entro determinati limiti in quanto il Codice Appalti non consente più un esercizio pienamente libero e sostanzialmente insindacabile della discrezionalità amministrativa ai fini della cd. “dichiarazione di pubblico interesse” della proposta spontanea, ma viceversa l’accento posto nella nuova norma sulla “fattibilità tecnica” impone il rispetto dei principi di contraddittorio e di ampia e congrua motivazione propri dei procedimenti amministrativi formali (T.A.R, Lazio – Roma, Sez. I-quater, sentenza 11 maggio 2017, n. 5702). Il Giudice Amministrativo ha infatti stabilito che, nell’ambito di una proposta di project financing proveniente da un proponente privato, l’Amministrazione può dissentire solo motivatamente e tale motivazione deve consistere nel rifiuto da parte del privato di adeguare il progetto alle richieste di adeguamento formulate dall’Amministrazione stessa.

Circa il sindacato giurisdizionale relativo alle decisioni assunte dalle Amministrazioni in relazione a proposte di project financing è stato inoltre rilevato che «L’amministrazione, in fase di scelta del promotore di un project financing, gode di amplissima discrezionalità, sindacabile unicamente per manifesta illogicità o incongruità o travisamento dei fatti, in funzione non della scelta della migliore tra una pluralità di offerte, bensì di una valutazione di interesse pubblico che giustifichi l’inserimento di un determinato progetto nei propri strumenti di programmazione. La corretta composizione dei contrapposti interessi in gioco – quello alla speditezza del procedimento e alla scelta della proposta più confacente all’interesse pubblico, unitamente all’interesse individuale di ciascun proponente a vedere valutata la propria offerta, pur in presenza di altre offerte analoghe – si rinviene nel  pacifico riconoscimento della facoltà dell’amministrazione di non dare corso alla gara per l’affidamento del progetto e di intervenire in autotutela sulla dichiarazione di pubblico interesse, ogniqualvolta ravvisi la sussistenza di sopravvenuti motivi, anche di natura economica in relazione al risparmio di spesa, a seguito di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, come ben può accadere all’esito della presentazione di una nuova proposta avente il medesimo oggetto di quella già dichiarata di interesse» (T.A.R. Toscana – Firenze, 28 febbraio 2018, n. 328).

La valutazione discrezionale della PA circa la proposta di project financing è sindacabile unicamente per manifesta illogicità o incongruità o travisamento dei fatti

È inoltre interessante soffermarsi sul “rito” da instaurare in ambito giurisdizionale ai fini dell’impugnazione di dette determinazioni delle Amministrazioni lesive dell’interesse legittimo del privato: a riguardo è rinvenibile una giurisprudenza che si è occupata dei termini processuali applicabili all’impugnazione di provvedimenti di un procedimento di project financing, in particolare ricordando l’applicazione del rito ordinario all’impugnazione di provvedimenti inerenti la fase di valutazione della proposta avanzata dal privato e del rito c.d. appalti per quelli inerenti la fase di scelta del contraente nell’ambito della gara ad evidenza pubblica.

Sul punto si segnala la sentenza del TAR Veneto – Venezia, Sez. 1^, 7 agosto 2018 n. 855 e la copiosa giurisprudenza ivi richiamata, che giunge a respingere la tesi che voleva la controversia sottoposta al rito c.d. appalti, ed ai relativi termini, in ragione dell’oggetto del contendere, poiché «…. costituisce ius receptum in giurisprudenza il principio in base al quale nella procedura di project financing occorre distinguere la fase preliminare della individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all’affidamento della concessione: la prima fase, ancorché in qualche misura procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma alla valutazione dell’esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore, mentre la seconda fase costituisce una vera e propria gara soggetta ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 15 aprile 2010, n. 1-Cons. Stato, Ad. Plen. 15 aprile 2010, n. 2155, richiamata da Cons. Stato, Ad. Plen., 28 gennaio 2012, n. 1; T.A.R. Marche, sez. I, 25 novembre 2016, n. 664; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, 14 maggio 2014, n. 1349)….. In particolare, appare utile ricordare che la c.d. prima fase, limitata all’ipotesi della proposta di iniziativa privata (art. 153, comma 19, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163), riguarda la valutazione della proposta e la dichiarazione di pubblico interesse; tale valutazione (essenzialmente discrezionale) richiede un giudizio di rispondenza all’interesse pubblico dell’opera a realizzarsi, nonché dei costi di realizzazione e di gestione e dei contrapposti benefici rivenienti al soggetto pubblico (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2015, n. 3237). Orbene, appare evidente come la fattispecie concreta oggetto del presente vaglio giurisdizionale non abbia mai “superato” la prima fase (fase preliminare conclusasi, addirittura, con la dichiarazione di assenza di pubblico interesse della proposta di project financing) e che, pertanto, nessuna procedura competitiva per l’”affidamento” abbia mai preso corpo nel caso in esame, con conseguente inapplicabilità delle regole proprie del rito speciale, ai sensi del combinato disposto degli artt. 119 e 120 cod. proc. amm… 1.4. Tale conclusione è, peraltro, corroborata dall’insegnamento di Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016, n. 22, secondo cui la disciplina di cui agli artt. 119 e 120 cod. proc. amm. ha carattere derogatorio rispetto alla disciplina processuale comune, e ciò implica, sul piano ermeneutico, l’utilizzo di parametri interpretativi che tengano conto della natura eccezionale delle disposizioni medesime e che precludano all’interprete l’utilizzo di canoni interpretativi estensivi e analogici, ma anche teleologici. … Inoltre, come chiarito nella stessa sentenza Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016, n. 22, la parola “affidamento” (cfr. l’art. 119, comma 1, lett. a), cod. proc. amm.: <<i provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture […]>>; cfr. l’art. 120, comma 1, cod. proc. amm.: <<Gli atti delle procedure di affidamento […]>>) dev’essere decifrata come significativa dell’atto con cui, contestualmente, la pubblica amministrazione sceglie il suo contraente e gli attribuisce la titolarità del relativo rapporto: appare evidente che nessuna “procedura di affidamento” nel caso in esame è stata avviata, con conseguente inapplicabilità delle regole proprie del rito speciale scolpito dagli artt. 119 e 120 cod. proc. amm.».

Ai fini del sindacato giurisdizionale, trovano applicazione il rito ordinario per l’impugnazione di provvedimenti inerenti la fase di valutazione della proposta e il rito c.d. appalti per l’impugnazione di provvedimenti inerenti la fase di gara per la scelta del contraente

4. Conclusioni

Come rilevato dalla copiosa giurisprudenza riferita nei paragrafi che precedono, benché la fase iniziale della procedura di project financing a iniziativa privata sia connotata da un’ampia discrezionalità amministrativa in ordine alla valutazione della proposta del privato circa la fattibilità della stessa e la corrispondenza a un interesse pubblico che giustifichi l’inserimento di un determinato progetto nei propri strumenti di programmazione, il provvedimento assunto dall’Amministrazione non è tout court insindacabile dal giudice in quanto è impugnabile l’atto illegittimo in presenza di vizi logici, di manifesta irragionevolezza, travisamento dei fatti o carenza di motivazione.

Il suddetto principio sancisce dunque l’applicazione anche alla valutazione delle proposte di project financing dell’obbligo di trasparenza e ragionevolezza che devono improntare tutti gli atti amministrativi, principi già espressi dalla L. n. 241/1990 ed ancor prima dalla nostra Costituzione.